Controle da Constitucionalidade das Leis.

Conceito
1. Baseia-se na teoria de Hans Kelsen
  1. o ordenamento jurídico é composto de normas que estão escalonadas em diferentes níveis hierárquicos
  2. as normas inferiores retiram seu fundamento de validade das normas superiores
  3. No ápice do ordenamento jurídico, está a Constituição, que é a norma - fundamento
    1. princípio da supremacia da Constituição
      1. todas as normas do sistema jurídico devem ser verticalmente compatíveis com o t exto constituciona
      2. A validade de uma norma está, assim, diretamente relacionada à sua conformidade com a Constituição
2. aferição da validade das normas face à Constituição
  1. as normas são consideradas inconstitucionais / inválidas
    1. em desacordo com a Carta Magna
  2. as normas são consideradas constitucionais / válidas
    1. quando compatíveis com a Constituição
3. No Brasil é adotada a “ teoria da nulidade ”
  1. influência do direito norte-americano
  2. a declaração de de inconstitucionalidade de uma lei afeta o plano da validade
  3. lei declarada inconstitucional é nula desde o seu nascimento
  4. em regra, a declaração de inconstitucionalidade opera efeitos retroativos (“EX TUNC”)
  5. a decisão que declara a inconstitucionalidade tem NATUREZA DECLARATÓRIA
  6. existe também a "teoria da anulabilidade"
    1. baseado na escola austríaca
    2. a declara ção de inconstitucionalidade da lei afeta o plano da eficácia
    3. lei inconstitucional não será nula, mas sim anulável
    4. declaração de inconstitucionalidade gera, portanto, efeitos prospectivos (“ ex nunc ”)
    5. A decisão terá NATUREZA CONSTITUTIVA
    6. Hoje, existe a possibilidade de o STF, ao declarar a inconstitucionalidade de uma lei, modular os efeitos da decisão por razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social
      1. a “teoria da nulidade” foi flexibilizada no direito brasileiro
Pressupostos do controle de constitucionalidade
1. existência de uma Constituição escrita e rígida
  1. Da rigidez, decorre o princípio da supremacia formal da Constituição
  2. A doutrina reconhece que, excepcionalmente , é possível que exista controle de constitucionalidade em Estados que adotam uma Constituição flexível , desde que haja vício formal na elaboração da norma. Por exemplo, uma lei que é elaborada com desrespeito ao processo legislativo.
2. existência de um mecanismo de fiscalização das leis , com previsão de, pelo menos, um órgão com competência para o exercício da atividade de controle
Histórico do controle de Constitucionalidade no Brasil
1. Constituição de 1824 não adotou nenhum sistema de controle da constitucionalidade dos atos ou omissões do Poder Público
  1. figura do Poder Moderador
  2. soberania do Parlamento
2. Constituição de 1891 (primeira Constituição da República) previu o controle judicial de constitucionalidade da leis na via incidental
  1. controle difuso
  2. sem previsão de um modo de se conferir eficácia “erga omnes” às decisões
    1. gerava um estado de insegurança jurídica
    2. multiplicação das demandas judiciais
3. Constituição de 1934 continuou prevendo o controle difuso de constitucionalidade
  1. resolveu um problema do sistema anterior, competência do Senado Federal para suspender, em caráter geral (efeitos “erga omnes”), a execução da norma declarada inconstitucional pelo STF
  2. outras importantes previsões dessa constituição foram
    1. Criação da cláusula de reserva de plenário nos tribunais: a inconstituc ionalidade somente poderia ser declarada, nestes, pelo voto da maioria absoluta de seus membros.
    2. Criação da chamada representação interventiva (atualmente chamada ação direta de inconstitucionalidade interventiva), de iniciativa do Procurador - Geral da República e sujeita à competência do STF
4. Constituição de 1937 teve indole autoritária, em matéria de controle de constitucionalidade notou-se enfraquecimento do judiciário
  1. Poder Executivo passou a ter influência maior na realização do controle de constitucionalidade.
  2. Foi mantido o controle difuso, mas o Presidente da República ganhou competência para submeter a declaração de inconstitucionalidade ao Poder Legislativo
    1. pelo voto de 2/3 (dois terços) dos membros de cada Casa Legislativa, poderia torná - la sem efeito
5. A Constituição de 1946 representou a recuperação da democracia, restitui ndo ao Poder Judiciário a sua supremacia em matéria de controle de constitucionalidade
  1. manteve-se o controle difuso-incidental
  2. remodelou-se a representação de inconstitucionalidade interventiva
  3. foi promulgada a EC nº 16 /65 , que estabeleceu o controle concentrado-abstrato de constitucionalidade dos atos normativos federais ou estaduais
    1. foi criada a representação genérica de constitucionalidade (atualmente chamada ADI)
    2. legitimidade ativa era apenas do Procurador-Geral da República
6. A Constituição de 1967/1969 manteve o sistema de controle de constitucionalidade instituído pelas Constituições anteriores
  1. foi criada a representação para fins de interpretação de lei ou ato normativo federal ou estadual a ser julgada p elo STF, que foi posteriormente extinta pela CF/88.
  2. previsão de concessão de medida cautelar a ser pedida nas representações genéricas de inconstitucionalidade
7. A Constituição de 1988 aperfeiçoou, em larga medida, o sistema de controle de constitucionalidade no Brasil, fortalecendo o controle concentrado-abstrato
  1. Ampliação do rol de legitimados a ingressar com Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) perante o STF. Até então, o Procurador-Geral da República tinha exclusividade na propositura dessa ação.
    1. rol de legitimados atuais
      1. Presidente da República
      2. a Mesa do Senado Federal
      3. a Mesa da Câmara dos Deputados
      4. o Procurador-Geral da República
      5. o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil
      6. partido político com representação no Congresso Nacional
  2. Criação da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO
  3. criação da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF)
  4. A EC nº 03/93 criou a Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC), o que deu ainda mais força ao controle abstrato
  5. A EC nº 45/2004 (Reforma do Judiciário) tratou de diversos temas relacionados ao controle de constitucionalidade
    1. Criação da Súmula Vinculante
    2. Ampliação do rol de legitimados a ajuizar uma Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC
    3. Passou-se a exigir que fosse demonstrada a REPERCUSSÃO GERAL como requisito para a apresentação de recurso e xtraordinário ao STF
Espécies de Inconstitucionalidades
1. Inconstitucionalidade por ação e inconstitucionalidade por omissão
  1. Na inconstitucionalidade por ação, o desrespeito à Constituição resulta de uma conduta positiva de um órgão estatal
    1. Exemplo: edição de uma lei contrária à Constituição
  2. Na inconstitucionalidade por omissão, por sua vez, verifica-se a inércia do legislador frente a um dispositivo constitucional carente de regulamentação por lei.
2. Inconstitucionalidade material x Inconstitucionalidade formal x Vício de decoro
  1. A inconstitucionalidade material (ou nomoestática) ocorre quando o conteúdo da lei contraria a Constituição
    1. Também haverá inconstitucionalidade material em virtude da aferição do excesso do poder legislativo
      1. ocorre quando a lei não é compatível com os fins constitucionalmente previstos (desvio de poder)
      2. ocorre quando há violação ao princípio da proporcionalidade
        proibição de excesso
        proibição de proteção deficiente
  2. A inconstitucionalidade formal (ou nomodinâmica), caracteriza-se pelo desrespeito ao processo de elaboração da norma, preconizado pela Constituição
    1. poderá ser de 3 tipos
      1. orgânica
        decorre da inobservância da COMPETÊNCIA LEGISLATIVA para a elaboração do ato
      2. formal propriamente dita
        decorre da inobservância do PROCESSO LEGISLATIVO, seja na fase de iniciativa ou nas demais.
        Se o vício ocorrer na fase de iniciativa , ter-se-á o chamado vício formal subjetivo
        caso esse vício se dê nas demais fases do processo legislativo, ter-se-á o vício formal objetivo
      3. formal por violação a pressupostos objetivos do ato
        decorre da inobservância de PRESSUPOSTOS ESSENCIAIS para a edição de atos legislativos
      4. + (Pedro Lenza) vício de decoro
        inconstitucionalidade por vício na FORMAÇÃO DA VONTADE DO PARLAMENTAR, que votou em determinado sentido em troca do recebimento de propina
3. Inconstitucionalidade total ou parcial
  1. Total - quando o ato normativo for considerado, em sua totalidade , incompatível com a Constituição
    1. Em regra, um vício formal gera a inconstitucionalidade total do ato normativo.
    2. existe a possibilidade (excepcional) de um vício formal a carretar a inconstitucionalidade parcial de um ato normativo
      Anmerkungen:
      - Suponha, por exemplo, que seja editada uma lei ordinária tratando de matéria típica de lei ordinária, mas que, em um de seus artigos, trata de matéria reservada à lei complementar. Apesar de po ssuir vício formal, essa lei padecerá de inconstitucionalidade parcial
  2. Parcial - quando apenas parte do ato normativo for considerada inválida
4. Princípio da Parcelaridade
  1. No Brasil, o Poder Judiciário pode declarar a inconstitucionalidade parcial de fração de artigo, parágrafo, inciso, alínea ou até mesmo sobre uma única palavra ou expressão do ato normativo
  2. a declaração de inconstitucionalidade parcial não po derá modificar o sentido e o alcance da lei , sob pena de ofensa à separação dos Poderes
5. Inconstitucionalidade Direta e Indireta
  1. Inconstitucionalidade direta - Quando um ato normativo primário violar a Constituição
    1. Para o STF só existe Inconstucionalidade direta
  2. Inconstitucionalidade indireta (reflexa) - Quando um ato normativo secundário violar a Constituição
    1. Considerado pelo STF como mera ilegalidade
    2. Inconstitucionalidade por arrastamento, derivada, consequencial, por atração, por reverberaçao normativa
      1. considerada por alguns autores uma espécie de inconstitucionalidade indireta
      2. quando houver uma relação de dependência entre, pelo menos, duas normas
        uma delas é a principal; as outras, acessórias
        se a norma principal for declarada inconstitucional, a acessória também será inconstitucional
      3. A inconstitucionalidade “por arrastamento” é uma exceção ao princípio do pedido
        “ princípio do pedido ”, ou seja, o STF deverá, em regra, examinar a constitucionalidade apenas dos dispositivos que forem objeto de impugnação na exordial (petição inicial)
        STF poderá declarar a inconstitucionalidade de dispositivos e de atos normativos que não tenham sido objeto de impugnação pelo autor , desde que exista uma relação de dependência e ntre eles e a norma atacada

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