tema 2. la creacion y el ámbito de aplicación del derecho penal

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• El sistema general de fuentes del derecho español se regula en el art 1 cc. en las que enumera: 1. La ley:el principio de legalidad impone que solo por ley en sentido formal (leyes organicas , ordinarias y los decretos legislativos) se pueden tipificar como delitos o estados peligrosos y establecer penas y medidas de seguridad. Dicha ley debera ser organica cuando se trate de delitos que por el bien juridico protegido afecten a un derecho fundamental o libertad. 2. La costumbre:espacio que deja la ley a otras posibles fuentes en el ámbito penal. pueden ser fuente del derecho penal en tanto no creen figuras delictivas o estados peligrosos ni establezcan o agraven penas. 3. los principios generales del derecho:juegan un papel fundamental en la interpretación del derecho y tiene carácter informador. 4. Normas juridicas del contenidas en los tratados internacionales:los rtatados internacionales solo tienen vigencia una vez publicados en el BOE. Aunque después de su publicación el tratado no es ley en sentido formal, por lo que no podrá crear por sí mismo figuras delictivas o estados peligrosos o establecer o agravar penas o medidas. Tienen que ser incorporados a la legislación interna a través de una le orgánica que introduzca la figura de nuestro ordenamiento y le asgine una pena. en relacion con las fuentes de derecho peal, se van a ver limitadas , por el principio de legalidad y por la reserva de ley orgánica que impone el art 81 CE. La jurisprudencia sirve para complementar el ordenamiento juridico, no es una fuente del derecho, pues no hay una obligación jurídica de seguir una determinada interpretación o doctrina. que puede cambiar en cualquier momento.

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• Es uno de los principios fundamentales de derecho penal moderno. Se define según la fórmula nullum crimen nulla poena sine previa lege ( no hay delito ni pena sin ley previa) y tiene su origen en la ilustración. El principio de legalidad fue introducido en diversas declarciones del siglo xvIII y a lo largo del siglo XIX s recogió en casi todos los códigos poenales europeos. Esta tradición se quebrço  en regimenes totalitarios del siglo XX Y el principio de legalidad desapareció de los códigos peales soviético y nazi.

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• El Art . 9.3 CE afirmar qué la constitución garantiza el principio de legalidad y el a RT. 25.1 CE : nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito o falta o infracción administrativa según la legislación vigente en aquel momento. La constitución exige la existencia de una ley en sentido formal, anterior al hecho solucionado y que describa un supuesto de hecho estrictamente determinado. A esta exigencia de ley en sentido formal se le denomina garantía formal y responde al fundamento político del principio de legalidad: la libertad del ciudadano solo podrá verse afectada por leyes elaboradas por el parlamento. El principio de legalidad penal en sentido formal se compone de las siguientes garantías : 1. Garantía criminal: no puede considerarse delito una conducta que no haya sido declarada como tal en una ley antes de su realización. Se recogen el artículo 1.1 CP y el artículo 1..2 CP. 2. Garantía penal: no puede castigarse una infracción penal sino con una pena que haya sido establecido en la ley con carácter previo a su comisión. Está recogida en el artículo . 2.1 CP. 3. Garantía jurisdiccional: recogida en el A.R.T . 3.1 . CP: no podrá ejecutarse pena ni medida de seguridad sino en virtud de sentencia firme dictada por el juez o tribunal competente. 4.. garantía ejecutiva: recogida en el A.R.T . 3.2 . CP: tampoco podrá ejecutarse pena ni medida de seguridad en otra forma que la prescrita por la ley y reglamentos que la desarrollan. Además de esa garantía formal el principio presenta otro aspecto material, dirigido a garantizar la seguridad jurídica y que incluye como sub principios el de: 1. Texatividad: que significa que las figuras delictivas y los estados peligrosos tienen que ser en su definición lo más preciso posible y las penas y medidas de seguridad no pueden ser descrita mediante marcos decisivamente amplios. 2. La prohibición de la analogía ( explicada infra ) 3. Y la irretroactividad de la ley penal desfavorable (explicada infra).

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• Es muy difícil conseguir una realización plena del principio de legalidad material, en particular de la garantía de texatividad, porque el legislador debe elaborar las figuras delictivas a través de un proceso de abstracción. También su vertiente formal plantea problemas las llamadas leyes penales en blanco. Nos referimos con este nombre aquellos preceptos penales en los que no se define de manera completa la conducta prohibida bajo amenaza de pena. En muchas ocasiones está remisiones a otras normas son imprescindibles, bien por el carácter cambiante de la materia objeto de regulación, bien porque una regulación detallada en el código penal sería excesivamente casuística y farragosa. Para que una ley penal en blanco sea considerada conforme a principio constitucional de legalidad tiene que cumplir una serie de requisitos: 1. El reenvío la normativa extra penal tiene que ser expreso. 2. La utilización de esta técnica tiene que estar justificada en razón del bien jurídico protegido. 3. Tienen que quedar suficientemente determinadas los elementos esenciales de la conducta la ley penal, es decir, esta debe contener al menos el núcleo esencial de la prohibición, el verbo típico. 4. Y con el complemento de la norma a la que se remite deben quedar satisfechas las exigencias de certeza.

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• Interpretación extensiva: Aquella por la cual una norma se aplica a un hecho que, aunque no está claramente comprendido si no está en su espíritu o voluntad y por lo tanto no es contraria al principio de legalidad. La analogía: consistiría en aplicar una norma a un supuesto que no está recogido ni en la ley y el espíritu de la misma, pero que semejante a los y comprendidos en ella. Tenemos dos tipos de analogía: La analogía desfavorable, contraria al reo, está prohibida por contravenir el principio de legalidad. La analogía favorable: no sería contraria al principio de legalidad. Nuestro código penal no admite cualquier tipo de analogía favorable. Nuestro código prevé admite expresamente las atenuantes por analogía el artículo 21.7.

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• La ley penal está vigente, desde su entrada en vigor hasta su derogación hasta que el tribunal la declare institucional. La ley penal puede tener ciertos casos un efecto retroactivo, es decir, una ley penal puede excepcionalmente aplicarse a un hecho cometido antes de su entrada en vigor. Pero la regla general es la contraria, la irretroactividad. En cuanto al momento en el que considerar cometido el delito, nuestro código penal contiene una previsión expresa, según el art 7 CP: A los efectos de determinar la ley penal aplicable en el tiempo,los delitos se consideran cometidos en el momento ti en que el sujeto ejecuta la acción u omite el acto que estaba obligado a realizar. Entre las distintas opciones posibles : 1. Criterio de la acción : el delito se entiende cometido en el momento en que se realiza la acción. 2. Criterio de resultado: el delito se entiende cometido en el momento de la consumación. Nuestro código ha optado claramente por el primero.

1. El principio de irretroactividad de la ley penal desfavorable
   1. Fundamento y regulación

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      • Los ciudadanos solo podrán guiar su comportamiento conforme a las leyes vigentes, y por lo tanto cognoscibles, en el momento de actuar. ( art 25 ce y código 2.1. Cp).
   2. Casos problemáticos

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      • La irretroactividad de la sleyes le a,es desfavorables plantea problsd en algunos supuestos : 1. Así, es preciso aclarar si esta regla se aplica también a la legislación extrapenal que completa a las leyes penales en blanco. 2. En su art 2 aplica a las medidas de seguridad y a los estados peligrosos las mismas reglas de irretroactividad de la ley penal desfavorable y retroactividad de la ley penal favorable que a las penas, ya que suponen una limitación de derechos y libertades del sujeto al que se imponen. 3. Muy discutido es también si las normas que regulan los plazos de prescripción son o no aplicables a hechos cometidos cuando tal norma no estaba vigente. Esto sería la aplicación retroactiva de la ley penal desfavorable que está prohibida . 4. Otro tema es el de la retroactividad de las normas que regulan el régimen de ejecución de las penas. 5. Lo que si está claro es que las reglas que regulan la responsabilidad civil derivada del delito no están sometidas la regla de la irretroactividad de la ley penal desfavorable. 6. Tampoco está comprendida en el principio de legalidad penal Español, la jurisprudencia, al no se está fuente de derecho.
2. El principio de retroactividad de la ley penal más favorable

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   • La regla general de la irretroactividad de la ley penal tiene una excepción: una ley penal puede excepcionalmente aplicarse a un hecho cometido antes de su entrada en vigor cuando ese ley es más favorable para el sujeto al que se aplica que la que le correspondería por estar vigente en el momento de comisión del delito. La constitución solo prohíbe la retroactividad de la ley leña, desfavorable.
   1. Fundamento

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      • Se argumenta que si las valoraciones jurídicas han cambiado no tiene sentido seguir aplicando la ley antigua desfavorable . También se puede argumentar la falta de necesidad, utilidad , interés en seguir apianado aquella ley derogada. No concurre ya cuando la ley aplicada retroactivamente es por el contrario favorable al sujeto.
   2. Ámbito de aplicación

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      • Nuestro código penal establece la retroactividad de las leyes penales favorables de una manera muy generosa pues no sólo es posible cuando la ley cambia después de cometerse el hecho y antes de que se dicte sentencia, si no incluso aunque al entrar en vigor la nueva ley hubiera recaído sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena. En tales casos por tanto debe revisarse la condena. Los antecedentes por el delito ahora despenalizarlo no se tendrán en cuenta para la apreciación de la agravante de reincidencia.
   3. Problemas de determinación de la ley más favorable

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      • El código penal establece que en caso de duda sobre la determinación de la ley más favorable, será oído el reo, aunque su opinión no es vinculante para el juez, que es quien decide en la última instancia.
3. Supuestos especiales: las leyes penales intermediarias y las leyes temporales

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   • Leyes penales intermedias: aquella que no estaba vigente en el momento de comisión de los hechos, lo estuvo después, pero dejó de estarlo antes de la celebración del juicio. En principio no debe aplicarse en ningún caso. Pero muchos autores y el Tribunal Supremo en algunas sentencias han considerado aplicable la ley intermedia si era más beneficiosa para el reo que las vigentes en el momento de comisión del hecho y de celebración del juicio. Leyes temporales: son aquellas que tienen limitada su vigencia a una determinada situación o a la concurrencia de ciertas circunstancias. Estas leyes pueden crear delitos o elevar penas. El artículo 2 cp establece que las leyes temporales se aplicarán siempre a los hechos cometidos bajo su vigencia, no pudiendo aplicarse a los mismos retroactivamente una ley posterior más favorable.

Annotations:

• Igual que en el tiempo, la ley penal tiene una eficacia limitada en el espacio. La materia se encuentra regulada en el art 8cc y en el art 23 Lóp. Así e, art 8cc dispone: las leyes penales, las de policía y las de seguridad pública obligan a todos los que se hallen en territorio español . El principio de territorialidad. Pero el art 23 lopj añade a este principio básico otros complementarios.

1. Contenido y fundamento

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   • Según este principio las leyes penales espAñolas se aplican a los delitos cometidos en territorio español, con independencia de la autoridad o de la víctima) Si el derecho penal, tiene la función de garantizar el orden social a través de la prevención de delitos, su aplicación en el Ami tío de una determinada sociedad no puede distinguir según la nacionalidad del autor. Es más, el castigo en el lugar de comisión del delito es el más efectivo de cara al efecto preventivo general. Este principio se recoge en el art. 23.1 lopj cuando establece : En el orden penal corresponderá a la jurisdicción española el conocimiento de las causas por delitos y faltas cometidos en territorio español o cometidos a bordo de buques o aeronaves españoles, sin perjuicio de la previsto en los tratados internacionales en los que España sea parte.
2. El concepto jurídico de territorio

   Annotations:

   • Comprende : 1. La superficie terrestre comprendida en el interior de las fronteras del estado. 2. Las aguas interiores, comprendidas dentro de las fronteras. 3. El mar territorial: la columna de agua, lecho, subsuelo y recursos comprendidos en las 12 millS náuticas adyacentes a las costas españoLas. 4. El espacio aéreo: el que se extiende sobre la superficie terrestre española y sobre el mar territorial. A las aeronaves extranjeras se les aplica la ley española cuando entren en el espacio aéreo español. 5. Los buques y aeronaves españolas, entendidas por tales las que tengan pabellón español. Es decir, que se encuentran matriculadas en España, se consideran en principio sometidas a la ley penal española como establece el 23.1. 6. Las naves y artefactos espaciales también se el principio del pabellón, es decir, se aplicará la ley españo,a a los delitos cometidos a bordo si la nave está matriculada en España. 7. En cambio el espacio ultraterrestre y los cuerpos celestes no están sometidos a la soberanía de ningún estado, según dispone un tratado internacional de Naciones Unidas de 1966

1. Contenido y fundamento

   Annotations:

   • Según este principio la ley penal española se puede aplicar a los delitos cometidos por los ciudadanos españoles en el extranjero . Este principio se mantiene como complementario al de territorialidad para evitar la impunidad que genera la regla muy extendida de no extraditar a los nacionales.
2. Requisitos legales para su aplicación

   Annotations:

   • Este principio está recogido en el art 23.2 lopj que exige para su aplicación : 1. Que los hechos estén previstos en las leyes penales españolas como delito. 2. Que los criminalmente responsables fueren españoles o extranjeros que hubiesen adquirido la nacionalidad con posterioridad a la comisión del hecho. 3. Que el hecho sea punible en el lugar, salvo que, en virtud de un tratado internacional o de un acto na organización internacional de la que España sea parte, no resulte necesario dicho requisito. 4. Que el agraviado o el ministerio fiscal interpongan querella ante los tribunales españoles. 5. Que el delincuente no haya sido absuelto, indultado o penado en el extranjero, o , en este último caso, no haya cumplido la condena. Si solo hubiese cumplido en parte, se le tendrá en cuenta para rebajarle proporcionalmente la que le corresponda.

1. Contenido y fundamento

   Annotations:

   • Según este principio la ley española se extiende a determinados delitos aunque se cometan en el extranjero y con independencia de la nacionalidad del autor . Protege determinados bienes jurídicos que constituyen intereses del estado, y que pueden no verse tan bien protegidos por la legislación extranjera.
2. Regulación española

   Annotations:

   • Recogido en el art 23.3 lopj
   1. Listado de delitos a los que se extiende

      Annotations:

      • 1. De traición y contra La Paz o la independencia del estado. 2. Contra el titular de La Corona,su consorte, su sucesor o el regente. 3. Rebelión y sedición. 4. Falsificación de la firma o estampilla reales, del sello del estado, de las firmas de los ministros y de los sellos públicos u oficiales. 5. Falsificación de moneda española y su expedición. 6. Cualquier otra falsificación que perjudique directamente al crédito o intereses del estado, e introducción o expedición de lo falsificado. 7. Atentado contra autoridades o funcionarios públicos españoles. 8. Los perpetrados en el ejercicio de sus funciones por funcionarios públicos españoles residentes en el extranjero y los delitos contra la administración pública española. 9. Los relativos al control de cambios.
   2. Requisitos legales

      Annotations:

      • 1. Que el delincuente no haya sido absuelto, indultado o pena dado en el extranjero , o , en este último caso, no haya cumplido la condena. Si solo la hubiere cumplido en parte , se le tendrá en cuenta para rebajar proporcionalmente la que le corresponda. 2. Que el agraviado o el ministerio fiscal interponga querella ante los tribunales españoles.

1. Contenido y fundamento

   Annotations:

   • Llamado también justicia universal o justicia mundial permite a los tribunales nacionales enjuiciar determinados delitos en aplicación de la ley penal interna aunque se hayan cometido en el extranjero y con independencia de la nacionalidad del autor. El fundamento de este principio reside en el interés de todos los estados en la persecución de ciertos delitos que por su naturaleza afectan a toda la comunidad internacional.
2. Regulación española

   Annotations:

   • Venía regulado de una manera amplia, permitía iniciar procesos contra los responsables de determinados delitos por la naturaleza de los mismos, con independencia del lugar de comisión , de la nacionalidad de, autor o de la víctima sin necesidad de que el acusado se encontrará en España. La actual regulación, operada por la LO 1/2014, de 13 de marco ,supone la desnaturalización de este principio , en definitiva, quedan en este precepto pocos supuestos que podamos reconducir a un principio de jurisdicción universal propiamente dicho, que en todo caso no es ya absoluto , sino condicionado a que determinados requisitos.
   1. Delitos a los que se extiende

      Annotations:

      • Genocidios Delitos de lesa humanidad Delitos contra la persona y bienes protegidos en caso de conflictos armado.
   2. Requisitos legales

      Annotations:

      • 1. Los vínculos ya mencionados. 2. Interposicion de querré,a por el agraviado o por el ministerio fiscal. Se elimina así la acción popular que tan utilizada había sido en este ámbito. 3. Que no se haya iniciado un procedimiento para la investigación y enjuiciamiento de los hechos en un tribunal internacional constituido conforme a los tratados y convenios en que España fuere parte . 4. Que no se haya iniciado un procedimiento para su investigación y enjuiciamiento en el estado del lugar en que se hubieran cometido los hechos o en el estado de nacionalidad de la persona a quien se impute su comisión, salvo que la extradición a dicho país no fuera autorizada. 5 . Por último debe completarse este precepto con lo dispuesto en el art 7 de la ley de cooperación con la corte nacional, según el cual, en caso de cometerse fuera de territorio español Uno de los delitos de competencia de la cpi y no ser el presunto responsable nacional español, español cedería la competencia a la corte renunciando por tanto a ejercer sobre tal delito la jurisdicción universal.

1. Contenido

   Annotations:

   • Según este principio la ley penal nacional se aplica cuando la víctima del delito es un nacional , aunque el delito se haya cometido en el extranjero y el presunto autor sea extranjero.
2. Regulación española

   Annotations:

   • Introducido por la LO 1/2014 de 13 de marzo , en la regulación del art 23.4 LOPJ para determinados delitos , aunque limitado por ulteriores exigencias.
   1. Delitos a los que se extiende

      Annotations:

      • Aquellos que se a susceptibles de tipificarse según la ley española como : 1. Delitos de tortura y contra la integridad moral de los artículos 174 a 177 del código penal. 2. Delitos de desaparición forzada incluidos en la convención internacional para la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas , hecha en NY el 20 de diciembre de 2006. 3. Terrorismo 4. Delitos regulados en el convenio del consejo de Europa de 11 de mayo de 2011 sobre prevención y lucha contra la violencia contra las muestres y la vivencia doméstica. 5. Delitos contra la libertad e indemnidad sexual de menores. 6. Delitos de falsificación de productos médicos y contra la salud pública.
   2. Requisitos legales

      Annotations:

      • 1. Que la víctima tuviera nacionalidad española en el momento de comisión de los hechos , salvo delitos contra la libertad e indemnidad sexual de menores , y delitos del violencia contra las mujeres y violencia doméstica ,para los que basta con la residencia habitual. 2. Que la persona a la que se impute la comisión del delito se encuentre en territorio español. 3. Interposición de querella por el agraviado o por el ministerio fiscal. 4 . Que no se haya iniciado un procedimiento para la investigación y enjuiciamiento de los hechos en un tribunal internacional constituido conforme a los tratados y convenios en que España fuera parte. 5. Que no se haya iniciado un procedimiento para su investigación y enjuiciamiento en el estado del lugar en que se hubiera cometido los hechos en el estado nacionalidad de la persona a quien se impute su comisión , salvo que la extradición a dicho país no fuera autorizada.

Annotations:

• Algunos convenios internacionales recogen una cláusula por la que se obliga a un estado bien extraditar siempre al sujeto acusado de ciertos delitos, o bien, si no le extradita, no juzgarlo por el delito en cuestión. Esta cláusula ha sido confundida con frecuencia en la doctrina y en la jurisprudencia con el principio de jurisdicción universal, o identificado por algún autor con el principio de justicia supletoria. Pero en realidad no se trata de un principio de aplicación de la ley en el espacio o de determinación de la jurisdicción, sino de una cláusula de cooperación internacional destinada a evitar la impunidad cuando por algún motivo se niega a la extradición de un delincuente.

Annotations:

• Además de la aplicación territorial y extraterritorial de la propia ley penal, los estados han desarrollado diversos mecanismos de cooperación internacional, y entre ellos la euro orden. Llamamos estado requirente al que solicita la entrega del delincuente y estado requerido a que el que lo tiene y se pretende que lo entregue. Extradición activa: en la solicitud de entrega que hace el estado requirente. Extradición pasiva: es la entrega del delincuente que hace el estado requerido. Según los hermanos que intervengan en la extradición la denominamos: 1. Gubernativa. Solo interviene el gobierno 2. Judicial. Solo intervienen los tribunales 3. Mixta. Intervienen tribunales y gobierno. En España para las extradiciones realizadas fuera del ámbito de la Unión Europea se aplica la ley de extradición pasiva de 1985 y para las tradiciones activa se aplica lo dispuesto en la ley de enjuiciamiento criminal. A. La extradición activa en la ley de enjuiciamiento criminal. Los españoles que habiendo delinquido en España se hayan refugiado en país extranjero, de los españoles que habían atentado en el extranjero contra la seguridad exterior del Estado, subiesen refugiado en país distinto de aquel en que delinquieron y de los extranjeros que debiendo ser juzgados en España subiese un refugiado en un país que no sea el suyo. B. La extradición pasiva en la ley de 1985. La extradición pasiva en la ley es mixto se recoge en muchos tratados internacionales, los que podemos resumir en la siguiente lista: 1. Principio de legalidad. 2. Principio de reciprocidad. 3. Principio de doble incriminación. 4. Principio de no entrega de los nacionales. 5. Principio de no extradición por delitos de escasa gravedad.

Annotations:

• El asilo es la protección que se otorga por un Estado a una persona que se refugia en su territorio, y está reconocido como derecho humano en el artículo 14 de la declaración universal de los derechos humanos para las personas, que no sean acusar de delitos comunes o contrarios a los fines de Naciones Unidas. Para la concesión de la condición de refugiado y el asilo el solicitante de argumentar fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia un grupo U opiniones políticas en el país de nacionalidad, O en caso de ser apátrida, y argumentos fundados temores de ser perseguido por dichos motivos en el lugar donde tuviera su residencia habitual. Derecho de protección subsidiaria: es el dispensado a las personas de otros países y a los apátridas que no reúnen los requisitos para obtener el asilo o ser reconocidas como refugiadas, se enfrentarían un riesgo real de sufrir: 1. Condena a pena de muerte o el riesgo de su ejecución material. 2. Tortura o tratos inhumanos o degradante. 3. Amenazas graves contra la vida o la integridad de los civiles motivadas por una violencia indiscriminada en situaciones de conflicto internacional o interno. El asilo y la protección subsidiaria se extienden además, según la ley española, a los padres, el cónyuge o persona ligada por análoga relación de afectividad y convivencia, e hijos, salvo en los supuestos de independencia familiar, mayoría de edad, separación o divorcio y distinta nacionalidad.

Annotations:

• En el espacio judicial europeo contamos con el instrumento de la orden europea de detención y entrega colocar mente conocida como la euro orden, como mecanismo de auxilio jurídico internacional en materia penal. La euro-orden es una resolución judicial dictada en un Estado miembro de la Unión Europea con vistas a la detención y entrega por otro estado miembro de una persona a la que se reclama para el ejercicio de acciones penales o para la ejecución de una pena o una medida de seguridad privativa de libertad.

Annotations:

• Con el término derecho penal internacional referimos a la legislación penal emanada de la comunidad internacional y a la que están sometidos directamente los ciudadanos de todas las naciones su misión es proteger los bienes jurídicos más importantes del orden social internacional frente a las formas de agresión más graves ,mediante normas dirigidas a los individuos, cuya infracción genera la responsabilidad penal individual de los mismos en derecho internacional. El estatuto de la corte penal internacional contiene una parte material yo la procesal es decir, a refundido en un solo texto los dos proyectos que venían elaborando. La parte material es un auténtico código penal internacional con una parte general y otro especial.