Según su concepción formal, la expresión “fuente del derecho” denota todo acto o hecho que produzca normas generales y abstractas.
Desde la noción material, todo acto que esté provisto de contenido genuinamente normativo constituye una fuente del derecho cualesquiera que sean sus connotaciones formales.
En dos actos dotados del mismo nomen iuris, adoptados por el mismo órgano y provistos del mismo régimen jurídico, puede suceder que uno sea fuente del derecho y el otro no.
Considerando el criterio de la eficacia, el contrato celebrado entre partes constituye una fuente del derecho.
La noción de fuente del derecho que ha sido largamente dominante en la doctrina jurídica es puramente material y no formal.
Desde la noción material de fuente del derecho, para determinar si un acto es o no fuente del derecho es necesario:
Considerar sus elementos formales.
Averiguar su contenido.
Apreciar el proceso de creación del acto.
En sentido amplio, constituye producción de normas jurídicas:
Cualquier actividad cuyo resultado sea la modificación del derecho existente en un cierto momento.
La actividad consistente en crear nuevas normas jurídicas.
La formulación de preceptos que sean consecuencias lógicas de normas preexistentes.
El rasgo destacable de la concepción material de las fuentes del derecho es:
La disociación entre “forma” y “contenido” de los actos.
Todo acto o hecho que posea eficacia erga omnes es fuente del derecho.
Considera como fuentes del derecho a la ley y los reglamentos.
En una noción material de fuente del derecho, la producción jurídica de normas se distingue de:
La aplicación del derecho y la interpretación del derecho.
La ejecución del derecho y la aplicación del derecho.
La interpretación del derecho y la creación del derecho.
La aplicación del derecho será discrecional cuando:
La norma por aplicar predetermina enteramente el contenido del precepto singular y concreto que emana de ella.
Se realiza a través de un razonamiento silogístico.
La norma por aplicar no predetermine por completo el contenido del precepto singular y concreto que de ella emana.
En la concepción material de fuente del derecho, de la disociación entre “forma” y “contenido” de los actos surge la distinción entre dos tipos de leyes, ¿Cuáles son esos tipos de leyes?
Leyes en sentido concreto y leyes en sentido material.
Leyes en sentido material y leyes en sentido formal.
Leyes en sentido sustancial y leyes en sentido abstracto.
En la noción formal de fuente del derecho:
El concepto de derecho parte de una base teórico-general.
El concepto de derecho está mirado desde un punto de vista positivo-abstracto.
El concepto de derecho es un concepto dogmático-positivo.
Para saber si un cierto acto o hecho es una fuente del derecho, es suficiente averiguar si en el ordenamiento existe una norma sobre la producción jurídica que lo autoriza para crear derecho.
Para saber si un cierto acto o hecho es una fuente del derecho basta con referirse a su contenido o resultado.
Para saber si un cierto acto o hecho es una fuente del derecho, es necesario analizar otros factores tales como su proceso de creación, su eficacia, o su validez.
La cuestión de si un cierto acto es o no fuente del derecho debe ser decidida a priori, sobre la base de elementos formales como el nomen iuris del acto.
Se crean preceptos singulares y concretos de conformidad a normas (generales y/o abstractas) preconstituidas.
Son fuentes del derecho todos los actos que, de hecho, producen normas jurídicas.
En la concepción mixta de fuente del derecho:
Se consideran fuente del derecho los actos y hechos autorizados a crear normas aunque, de hecho, no tengan contenido normativo; y los actos y hechos que producen normas, aunque no exista otra en el ordenamiento jurídico que los autorice a producirlas.