O pensamento jurídico contemporâneo tem caminhado no sentido de buscar superar as limitações mostradas pelo jusnaturalismo e pelo positivismo jurídico, o primeiro no que tange à falta de segurança jurídica de seus preceitos fundamentais e o segundo no que se refere ao distanciamento entre Direito e ética, o que, ao cabo, propicia um distanciamento entre este e a própria ideia de justiça. Assim, o epicentro do pensamento pós-positivista, consolidado no movimento neoconstitucionalista erigido após o término da II Guerra Mundial, é a dignidade da pessoa humana.

Por isso se reconhece o caráter normativos dos princípios jurídicos e o caráter principiológico dos direitos fundamentais sendo todos eles derivados de um VALOR FUNDAMENTAL DO ORDENAMENTO E DE conteúdo semântico aberto- O PRINCIPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA.

A concepção sistêmica do direito pressupõe a existência de um código-diferença (algum mecanismo responsável pela introjeção, dentro do sistema, dos elementos integrantes do meio-ambiente em que este se insere) - a teoria sistêmica do direito de Niklas Luhmann permite vislumbrar o papel do código-diferença para um sistema e, no caso particular, o papel da dignidade da pessoa humana para o ordenamento jurídico brasileiro. - O princípio da dignidade humana, para o direito, à luz da concepção pós-positivista, desempenha o papel de código diferença, que atua como premissa interpretativa de qualquer ação pública ou privada ou de qualquer norma jurídica.

Segundo Luhmann o direito é um sistema que tem como função a estabilização de expectativas de condutas, ainda que na prática corra uma frustração destas. Assim, o direito se constitui em um sistema aberto, ou seja, que se comunica com o ambiente social, mas que é capaz de controlar a maneira como o ambiente influencia o sistema, através do monopólio do seu código-diferença. Daí porque o autor afirma que o Direito é um sistema autopoiético.

RICARDO, Dignidade da pessoa humana, Direito é um constructo axiológico e teleológico, que impõe a compreensão e aplicação de princípios jurídicos, especialmente aqueles de natureza constitucional, de modo a potencializar a realização da justiça, o que se manifesta plenamente com a aplicação do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana.

O fundamento último e a própria ratio essendi de um Direito justo não é outro, senão o próprio homem, considerado em sua dignidade substancial de pessoa, como um ser que encerra um fim em si mesmo, cujo valor ético intrínseco impede qualquer forma de degradação, aviltamento ou coisificação da condição humana.

Todavia, embora o Direito possua um controle sobre seu código-diferença, ele depende do meio ambiente social para determinar quais condutas ou fatos sociais serão juridicamente tutelados - a definição do critério de seleção – código-diferença – do sistema jurídico é um fato social, ou seja, há uma disputa social pela definição de qual deve ser o código-diferença do direito.

Em relação ao positivismo jurídico, é possível afirmar que o código-diferença era o lícito/ilícito, o que implica dizer que não havia uma preocupação ética do ordenamento jurídico; antes, os aspectos principais eram a existência, a validade e a eficácia da norma jurídica.

Tal modelo, entretanto, foi radicalmente alterado sob os influxos do neoconstitucionalismo, devido à necessidade de se fazer uma reaproximação entre o direito, a ética e a moral, a fim de se construir um sistema jurídico mais protegido contra um modelo político de extrema direita, como ocorreu no período pré II Guerra Mundial, a exemplo do nazismo e do facismo.

Assim é que o sistema jurídico neoconstitucional foi reestruturado, passando a adotar o código-diferença justo/injusto, ao mesmo tempo em que atrelou este conceito de justiça à necessidade de concretização dos direitos fundamentais, todos derivados do princípio da dignidade da pessoa humana.

Em outras palavras, o compromisso maior do sistema jurídico democrático neoconstitucional é com a materialização da justiça, e não há justiça sem preservação da dignidade da pessoa humana em todas as suas faces, quais sejam, os direitos fundamentais.

Assim, no novo paradigma neoconstitucional, o valor e o papel dos princípios jurídicos e dos direitos fundamentais foram profundamente modificados,

O modelo de ciência jurídica que exige o neoconstitucionalismo contrasta com aquele defendido pelo positivismo jurídico. Rejeitam-se, as noções de distanciamento, neutralidade valorativa e função descritiva da ciência jurídica, para incorporar-se às ideias de compromisso, intervenção axiológica, prioridade prática e caráter político do conhecimento científico do Direito. A partir do momento em que alguns padrões de moralidade são incorporados às Constituições através dos princípios ético-jurídicos, a tarefa de determinar o que o Direito diz não pode ser concebida como uma atividade totalmente científica ou objetiva, visto que podem entrar em jogo as opiniões e as considerações morais, o que confere verdadeira natureza política à atividade do jurista.

A legitimação do sistema jurídico passa pela busca de um equilíbrio entre os pontos de vista de crítica interna, cujo parâmetro é a Constituição, e de crítica externa, cujo parâmetro é o substrato axiológico da moralidade social.

Desse modo, o neoconstitucionalismo, como manifestação do pós-positivismo jurídico, abarca um conjunto amplo de mudanças ocorridas no Estado Democrático de Direito e no Direito constitucional, reaproximando as Constituições do substrato ético dos valores sociais e abrindo espaço para o reconhecimento da força normativa da Constituição e de uma nova interpretação constitucional de base principiológica.

Em outras palavras, uma das características mais marcantes do neoconstitucionalismo consiste na freqüente utilização de princípios jurídicos no embasamento de processos hermenêuticos e decisórios, como espécies normativas que permitem conciliar as estimativas de justiça (legitimidade), típicas do jusnaturalismo, com as exigências de segurança (legalidade), próprias do positivismo jurídico.

A valorização desses princípios jurídicos vem sendo acompanhada, pari passu, pela progressiva constitucionalização destes cânones éticos, promovendo a transição do modelo formal de Constituição, que a reduz a um mero catálogo de competências e procedimentos – para o paradigma material de Carta Magna, que a eleva ao patamar de repositórios dos valores fundantes do Estado e do conjunto da Sociedade civil.

Como salienta Maria Moraes10, tais princípios jurídicos, extraídos da cultura, exprimem a consciência social, o ideal ético e, portanto, a noção de justiça presente na sociedade, figurando, portanto, como os valores através dos quais aquela comunidade se organizou e se organiza. É nesse sentido que se deve entender o real e mais profundo significado, marcadamente axiológico, da chamada constitucionalização principiológica, através da qual a Constituição passa a representar o conjunto de valores sobre os quais se constrói, na atualidade, o pacto axiológico fundamental da convivência coletiva.

Com a valorização da principiologia constitucional pelo neoconstitucionalismo, torna-se a Carta Constitucional uma expressão viva e concreta do mundo dos fatos e valores, adquirindo uma inegável tessitura axiológica e teleológica. A principiologia de cada Lei Fundamental se converte, assim, no ponto de convergência da validade (dimensão normativa), da efetividade (dimensão fática) e, sobretudo, da legitimidade (dimensão valorativa) de um dado sistema jurídico, abrindo espaço para a constitucionalização do direito justo.

As diversas concepções neoconstitucionalistas parecem convergir para o entendimento de que o Direito é um constructo axiológico e teleológico, que impõe a compreensão e aplicação de princípios jurídicos, especialmente aqueles de natureza constitucional, de modo a potencializar a realização da justiça.

Decerto, dentre os diversos princípios ético-jurídicos que adquiriram status constitucional nas últimas décadas, merece destaque a dignidade da pessoa humana, porquanto, na esteira do pós-positivismo jurídico, evidencia-se, cada vez de modo mais patente, que o fundamento último e a própria ratio essendi de um Direito justo não é outro, senão o próprio homem, considerado em sua dignidade substancial de pessoa, como um ser que encerra um fim em si mesmo, cujo valor ético intrínseco impede qualquer forma de degradação, aviltamento ou coisificação da condição humana.

Segundo Fábio Comparato11, inspirado no pensamento kantiano, a pessoa é um fim em si mesmo, não podendo converter-se em instrumento para a realização de um eventual interesse, pois o ser humano e, de um modo geral, todo ser racional, existe como uma finalidade própria, sem figurar como meio do qual esta ou aquela vontade possa servir-se a seu talante. Pela sua vontade racional, ao contrário das coisas, só a pessoa humana vive em condições de autonomia, isto é, como ser capaz de guiar-se pelas leis que ele próprio edita. Logo, todo homem tem dignidade e não um preço, como as coisas.

a dignidade da pessoa humana, sob os influxos do pós-positivismo neoconstitucionalista, converteu-se numa verdadeira fórmula de justiça substancial, passível de ser invocada concretamente pelos sujeitos de direito, sem os limites decorrentes das concepções jusnaturalista e positivista de fundamentação do direito justo.

Não é outro o entendimento de David Pardo13, para quem a relação dos princípios com os valores, especialmente dos princípios jusfundamentais com o valor da dignidade, permite identificar a Constituição como um sistema normativo aberto à moralidade social cambiante, o que possibilita afirmar que todo o sistema jurídico recebe irradiação desse sentido de justiça emanado do conjunto dos princípios jusfundamentais e dos direitos fundamentais que os traduzem normativamente.

Pode-se afirmar que, nesse contexto, a justiça se apresenta como condição transcendental da realização dos demais valores, por ser a base sem a qual os demais valores não poderiam se desenvolver de forma coordenada e harmônica, em uma comunidade de homens livres. É por tal razão que a justiça deve ser entendida como um valor franciscano, na condição de valor-meio, sempre a serviço dos demais valores para assegurar-lhes seu adimplemento, em razão da dignidade da pessoa humana que figura como o valor-fim da ordem jurídica

POSSIVEIS PERGUNTAS

Como ocorreu a transição paradigmática pela qual passou a ciência do Direito, do positivismo jurídico ao pós-positivismo jurídico, identificando as principais transformações teóricas e seus reflexos práticos.

Como o pós-positivismo jurídico contribuiu para o desenvolvimento de uma visão neoconstitucionalista do direito, a qual ressignifica o papel da Constituição, das normas jurídicas – princípios e regras – bem como do intérprete do Direito, o qual assume um papel muito mais ativo, no sentido de concretizar os valores constitucionais e a ideia de justiça.

Como reconhecer o papel desempenhado pelo princípio da dignidade da pessoa humana enquanto código-diferença do ordenamento jurídico brasileiro,

A mudança do código-diferença lícito/ilícito (positivismo jurídico) para o justo/injusto (pós-positivismo jurídico e neoconstitucionalismo) criam para o ordenamento jurídico e para o poder público um dever de materializar a justiça, tomando por base a dignidade da pessoa humana e os direitos fundamentais

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PPGD UFBA Doutorado Note on Teoria Geral do Direito, created by Renato Dantas on 25/02/2017.