Semana 1 de Direito Internacional
1 Caráter jurídico do Direito Internacional Público (DIP).1.1 Fundamento de validade da norma jurídica internacional; DIP e direito interno; DIP e direito internacional privado (Lei de Introdução ao Código Civil)

Capítulo 1

A denominação do meio social onde se dá o DIP não tem sido dada de maneira uniforme pelos doutrinadores; uns falam em comunidade (Sereni, Balladore Pallieiri), outros em sociedade internacional.

Distinção entre Comunidade e Sociedade:
A comunidade apresenta as seguintes características: formação natural; vontade orgânica (energia própria ao organismo, manifestando-se no prazer, no hábito e na memória); e os indivíduos participariam de maneira mais profunda na vida em comum. A comunidade é uma criação de cooperação natural "anterior a uma escolha consciente de seus membros"
A sociedade já possuiria caracteres diferentes: formação voluntária, vontade refletida (seria produto do pensamento, dominada pela ideia de finalidade e tendo como fim supremo a felicidade); e os indivíduos participariam de maneira menos profunda na vida em comum.
A comunidade estaria regida pelo direito natural, enquanto a sociedade se encontraria sob o contrato. Para Freyer, a comunidade é uma estrutura em que não há poder de dominação, enquanto a sociedade é uma estrutura em que a união vem da existência de um poder dominante.
Logo, conclui-se que existe uma sociedade e não uma comunidade internacional. O mundo internacional é uma constate luta entre Estados à procura de setores e ele se rege em inúmeros setores pelo contrato, aqui denominado de tratado. Caracterizam este ambiente internacional como sendo uma sociedade internacional.
Podemos afirmar que existe uma sociedade internacional, porque existem relações contínuas entre as diversas coletividades, que são formadas por homens que apresentam como características a sociabilidade, que também se manifesta no mundo internacional. A sociabilidade não existe apenas dentro das fronteiras de um Estado, mas ultrapassa tais limites.

Sobre o fundamento da sociedade internacional, defrontam-se duas principais concepções: a positivista e a jusnaturalista.
A positivista (Cavaglieri) sustenta que a sociedade internacional se teria formado por meio de acordo de vontade dos Estados. A jusnaturalista (Del Vecchio) afirma que o homem, ser "ontologicamente social", só se realiza em sociedade, a sociedade internacional sendo a sua forma mais ampla.
A concepção positivista-voluntarista, acima exposta, deve ser abandonada, porque não explica como um novo Estado na sociedade internacional está sujeito às normas internacionais mesmo que não queira se subordinar a elas. Cavaglieri declara que um Estado pode deixar de entrar para a sociedade internacional e que, ao entrar, ele aceita as suas normas. Todavia, este raciocínio não é válido, uma vez que nenhum Estado poderia subsistir sem manter qualquer tipo de relações com os seus vizinhos e a própria noção de Estado perderia o seu valor se aplicada a uma coletividade que não se integrasse na sociedade internacional.

As características da sociedade internacional podem ser resumidas nas seguintes: universal, paritária, aberta, não possui uma organização institucional com a sociedade interna, o direito que nela se manifesta é originário e tem poucos membros.
É universal porque abrange todos os entes do globo terrestre. É paritária uma vez que nela existe a igualdade jurídica. A característica de aberta significa que todo ente, ao reunir determinados elementos, se torna seu membro sem que haja necessidade de os membros já existentes se manifestarem sobre o seu ingresso. Por outro lado, tem sido assinalado que as relações internacionais contemporâneas têm como contradição o fortalecimento das estruturas internacionais e o consequente esfacelamento do poder do Estados que querem conservar o poder de sancionar. A falta de uma organização institucional significa que ela não é um superestado, isto é, não possui um poder legislativo, executivo e judiciário por cima dos Estados e, em consequência, é descentralizada. Acrescenta-se também que predomina a autotutela, em que, no sistema onde há desiguais, ela preserva as desigualdades. Tendência à hierarquização, vez que o Estado tem tido a sua soberania reduzida em benefício da cooperação internacional.
Finalmente, o DIP é um direito originário, porque ele não se fundamenta em outro ordenamento positivo.

Os autores têm salientado em inúmeros casos a revisão do Direito Internacional Público, vez que a sua formulação clássica não corresponde à realidade dos dias de hoje.
A revisão quer tornar o DIP mais efetivo, isto é, que o direito tenha uma relação com o fato. O direito deve atender "objetivamente a sua função social". É a aplicação do princípio da efetividade que tem influenciado os doutrinadores mais recentes.
O DIP que é ensinado nas faculdades e nos livros é, ainda, via de regra, o mesmo DI formulado no século XIX pelas grandes potências ocidentais. É assim um direito que atende aos desenvolvidos e não aos países em vias de desenvolvimento. O direito precisa passar a ser o agente transformador da sociedade e não o consagrador de um status quo existente há cinquenta anos.
Por outro lado, a sociedade internacional se universalizou. No período compreendido entre os séculos XVI e XX se considerava as nações cristãs da Europa como criadoras e possuidores de um ordenamento que era válido para toda a terra e o termo "civilização" era equivalente à civilização europeia. Henkin afirma que o DI "não pode sobreviver ao declínio da dominação europeia e não pode governar comunidade de nações cuja maioria dos membros não é europeia, não são imperialistas, nem capitalistas...". O sistema de dominação europeia universalizou o DI, mas não deixou de ser imperialista. Castaneda diz que o Direito Internacional é uma "variável" na sociedade internacional e que deve evoluir "acompanhando" a infra-estrutura política, econômica, social, cultural e tecnológica do qual ele tira seu fundamento.
No século XIX e no início do século XX houve autores que consideraram ser o DI um produto do cristianismo e não se aplicaria aos demais. Um exemplo é o autor Franz von Liszt que dividiu a humanidade em Estados Civilizados, semicivilizados e não civilizados. De acordo com ele, a sociedade internacional era formada apenas pelos Estados civilizados. China, Sião e Pérsia, que eram os considerados semicivilizados, só integravam a sociedade internacional na medida dos tratados concluídos com os Estados civilizados. Havia um caráter eminentemente elistista da sociedade internacional, só estavam sujeitos aos princípios cristãos e de humanidade.
Em sentido contrário à posição de que o DI seja eurocêntrico, está a posição de Roberto Ago, que afirma ter existido sempre na sociedade internacional um pluralismo e que o DI é encontrado em todas as civilizações antigas e modernas.
A revisão do DIP tem sido defendida pelos denominados "novos Estados (há vários sentidos para essa expressão: podem ser os Estados recentemente independentes; os Estados subdesenvolvidos; os neutralistas; os afro-asiáticos; etc.)". Estes sentidos podem variar de acordo com o modo que se visualiza esta expressão, por exemplo: histórico, econômico, político, geográfico, etc.

A norma jurídica internacional deve surgir da convivência social internacional levando em consideração o maior número de Estados e indivíduos aí existentes. O que ocorre é que os Estados mais poderosos, apesar de em minoria, elaboraram e elaboram as normas internacionais ainda "em vigor" e lutam pela sua manutenção. O processo de formação das normas internacionais não é, via de regra, democrático, vez que ele leva em consideração o poderio dos Estados. Os Estados em vias de desenvolvimento legitimamente contestam que as normas assim elaboradas estejam em vigor. Há conflitos entre desenvolvidos e subdesenvolvidos, largura do mar territorial, tratamento de estrangeiros, etc.
A universalidade do direito é, na verdade, a racionalidade do direito ocidental.
Os "novos Estados" ao atingirem a independência tornam-se membros das organizações internacionais existentes, porque elas constituem um dos meios de eles participarem ativamente das relações internacionais. O grande número destes Estados nas organizações internacionais tem trazido poucas modificações ao DIP, tendo em vista que eles não controlam os verdadeiros órgãos diretores destas organizações. Eles nem sempre têm unidade nas reivindicações, bem como, sendo Estados em vias de desenvolvimento, estão mais abertos à influência estrangeria do que os desenvolvidos. Stanley Hoffmann diz: "São governos ainda à procura de uma nação, estes estão tentando criar uma nação". O DIP na sua essência ainda permanece atualmente como um direito clássico. Uma ruptura mais intensa com esses padrões não acontece porque o Estado continua, na prática, sendo o grande ponto de referência do DIP. Estes países adotaram durante algum tempo na política internacional a posição denominada de neutralismo, que consistiu durante a Guerra Fria na não filiação a nenhum dos dois blocos (norte-americano e soviético). Esta posição tinha a sua origem nos seguintes fatores: a) vários destes países atingiram a independência após uma luta com uma grande potência (Grã-Bretanha e França), o que criou uma aversão à dominação ocidental e procura terminar com ela; b) suas elites dirigentes eram novas no sentido de que não estavam presas aos antigos grupos sociais; c) o neutralismo foi evitava lutas internas entre as diferentes facções políticas. O neutralismo teve uma "função pedagógica" no sentido de proteger os novos países dando-lhes tempo de "aprender as técnicas da política estrangeira e da diplomacia".
Atualmente os subdesenvolvidos formam o "Movimento dos Não-Alinhados", que têm se reunido em várias conferências: Belgrado (1961); Cairo (1964); Lusaka (1970); Argel (1973); Colombo (1976); Havana (1979); Nova Deli (1983) e Harare (1986). Os órgãos do Movimento são os seguintes: a) Conferência dos Chefes de Estado ou de Governo (é o principal); b) Conferência de Ministros das Relações Exteriores; c) Comitê de Coordenação a nível ministerial e Comitê de Coordenação a nível de representantes permanentes, etc. O Brasil tem participado das conferências como observador.
A reunião realizada no Cairo, em 1961, fixou os seguintes critérios para pertencer ao Movimentos dos Não-Alinhados: a) política independente fundada na coexistência pacífica; b) sustentação dos movimentos de libertação nacional; não pertencer a pactos militares coletivos (é a essência do não-alinhamento); d) não participar de alianças bilaterais com grandes potências; e) não arrendar bases militares a potências estrangeiras.
O movimento adotou três tipos de atitudes sucessivamente: a) tentou explorar em seu benefício a bipolaridade; b) tentou criar uma zona de paz, exercendo uma função mediadora e pacificadora; c) tenta criar uma multipolaridade, estabelecendo as bases de uma nova ordem internacional. Pode-se dizer que existem duas correntes no Movimento dos Não-Alinhados: a) uma que defenda aliança com os países socialistas para lutar contra o imperialismo (ex: Cuba); b) outra defende uma equidistância das duas superpotências (ex: Líbia). A partir de 1989- 1990 com o desmoronamento do Bloco Socialista, este movimento perdeu a sua razão de ser.
Bedjaoui observava que "no mundo bipolar ou oligárquico correspondia um direito internacional de confisco". Confisco de independência e de soberania dos Estados satélites de blocos. No mundo multipolar a ser construído corresponderá um direito internacional de participação. Todos os Estados participarão na elaboração e aplicação das normas internacionais.

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