Medidas cautelares: embargo, inhibición general de bienes, secuestro, intervención judicial, prohibición de innovar y contratar, prohibición de distribuir dividendos, congelamiento de productos bancarios.
Desde el punto de vista de la legislación procesal, la posibilidad de dictar medidas cautelares desde el inicio de las actuaciones surge del art. 518 CPPN. La norma dispone que: Al dictar el auto de procesamiento, el juez ordenará el embargo de bienes del imputado o, en su caso, del civilmente demandado, en cantidad suficiente para garantizar la pena pecuniaria, la indemnización civil y las costas. Si el imputado o el civilmente demandado no tuvieren bienes, o lo embargado fuere insuficiente, se podrá decretar su inhibición. Sin embargo, las medidas cautelares podrán dictarse antes del auto de procesamiento, cuando hubiere peligro en la demora y elementos de convicción suficientes que las justifiquen. Si bien el art. 518 CPPN no refiere expresamente al decomiso, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal ha indicado: El art. 518 del C.P.P.N. persigue como finalidad “…asegurar la eventual responsabilidad pecuniaria ante la eventualidad de una condena…” (cfr. c/n° 41.150, “Azcárate, Javier s/ apela embargo preventivo”, del 17/9/08, reg. N° 1051, entre muchas otras). Entre ellas y tal como se desprende de la lectura del art. 30 del C.P., corresponde computar ‘el decomiso del producto o el provecho del delito’ aun cuando, según lo expuesto, éste no sea equiparable a una pena de multa ni tampoco, a la indemnización de los daños y perjuicios. Por lo demás, realizando una interpretación armónica del art. 518 CPPN (nunca reformado) con las reformas operadas sobre el art. 23 CP, debe concluirse que aun desde el punto de vista exclusivamente procesal, siempre que se encuentren configurados los presupuestos de admisibilidad de las medidas cautelares (verosimilitud del derecho y peligro en la demora) los jueces pueden adoptar medidas precautorias desde el inicio de las actuaciones, es decir, antes del auto de procesamiento e incluso antes de la convocatoria a prestar declaración indagatoria. En esta línea, la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional tiene dicho que: Si bien es cierto que los estándares de probabilidad requeridos por la última parte del art. 518 del Código Procesal Penal (‘elementos de convicción suficientes’), y por el inciso primero del art. 230 del Código Procesal Civil y Comercial (‘verosimilitud del derecho’), son asimilables al exigido por el art. 294 (‘motivo bastante para sospechar’), el formal llamado a prestar declaración indagatoria no es requisito indispensable para el dictado de una medida precautoria en el proceso pena.
Las medidas cautelares de naturaleza patrimonial procuran esencialmente asegurar cuatro tipos de responsabilidades pecuniarias: (a) el decomiso; (b) la restitución; (c) las multas; y (d) la indemnización civil24. El objeto sobre el cual deberán recaer las medidas cautelares para asegurar estas responsabilidades será, pues, distinto según el caso. Las posibilidades reales de ejecutar el decomiso, la multa, la restitución y la indemnización civil luego de la condena dependerán del éxito de la estrategia precautoria orientada desde el inicio de las actuaciones hacia la efectiva satisfacción de todas estas responsabilidades pecuniarias. Es por ello que, si bien el análisis pormenorizado de dichas categorías escapa a este documento, a continuación, se formulan algunas consideraciones al respecto.
Decomiso.
Como se dijo en la introducción, el decomiso es la pieza clave de la política de recupero de activos. Al respecto, la práctica actual tendiente a decomisar (cuando se logran decomisos) casi exclusivamente los instrumentos del delito en desmedro de las ganancias que constituyen el producto o el provecho del delito, aconseja revisar aquí algunas nociones fundamentales respecto de las categorías de bienes sobre los que puede recaer el decomiso de conformidad con el art. 23 CP, a saber: instrumentos, objeto y producto o provecho del delito.
a. Decomiso de los instrumentos del delito.
En relación con los instrumentos del delito, el art. 23 CP dispone: (a) que el decomiso procede respecto de “las cosas que han servido para cometer el hecho” (1er párrafo); (b) que en el caso de condena por los delitos previstos en los arts. 125, 125 bis, 127, 140, 142 bis, 145 bis, 145 ter y 170 “queda comprendido entre los bienes a decomisar la cosa mueble o inmueble donde se mantuviera a la víctima privada de su libertad u objeto de explotación” (sexto párrafo); y (c) que el/la juez puede adoptar medidas cautelares desde el inicio de las actuaciones para asegurar el decomiso de los instrumentos relacionados con el delito (noveno párrafo).
b. Decomiso del producto y provecho del delito.
El art. 23 CP prevé esta categoría de bienes cuando establece: (a) que el decomiso procede sobre “las cosas o ganancias que son el producto o el provecho del delito” (primer párrafo); (b) que el decomiso debe pronunciarse contra el mandante y contra las personas de existencia ideal que se beneficiaron del producto o provecho del delito cuyo autor o partícipes actuaron como mandatarios del primero o como órganos, miembros o administradores de estas últimas (tercer párrafo); (c) que también debe pronunciarse contra un tercero beneficiario del producto o provecho del delito a título gratuito (cuarto párrafo); y (d) que el/la juez puede adoptar medidas cautelares desde el inicio de las actuaciones para asegurar el decomiso de los efectos relacionados con el delito (noveno párrafo).
Como se indicará en la sección IV.1, en la redacción originaria del Código Penal el decomiso se limitaba a los instrumentos del delito y a sus “efectos”, término generalmente interpretado de modo restrictivo como referido al objeto del delito. Y es que, de conformidad con la concepción tradicional, las medidas cautelares eran dictadas “para preservar el objeto del delito y los instrumentos, que son los elementos probatorios por excelencia”, lo cual “se explica porque la etapa de investigación se centraba en determinar la materialidad del delito y no en recuperar bienes”.
c. Decomiso de activos reemplazados, sustituidos, transformados o derivados.
Debe subrayarse que, tanto respecto de los instrumentos como del producto del delito, el decomiso puede recaer sobre elementos por los cuales éstos hayan sido reemplazados, sustituidos o transformados total o parcialmente, así como respecto de los ingresos u otros beneficios derivados de dicho producto o de su transformación. En ese sentido, la jurisprudencia sostuvo que “…el decomiso abarca al producto convertido o transformado, al mezclado con otros bienes y al ingreso del producto o su transformación. Así lo entiende la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional en su Anexo I al entender como ‘producto del delito’ a los bienes de cualquier índole derivados directa o indirectamente de la comisión de un delito; estableciendo que deben adoptarse medidas que permitan el decomiso cuando el producto del delito se haya transformado o convertido parcial o totalmente en otros bienes, se hayan mezclado con bienes adquiridos de fuentes ilícitas, así como también los ingresos u otros beneficios derivados de los anteriores, podrán ser objeto de las medidas previstas de la misma manera y en el mismo grado que el producto del delito”. V.1.d. Decomiso de bienes producto o provecho del delito que se encuentran en poder de terceros no imputados.
Como señalamos, el art. 23 CP prevé que en todos los casos en que recayese condena por delitos previstos en el Código Penal o en leyes especiales, ella decidirá el decomiso de las ganancias que son el producto o el provecho del delito, el que podrá alcanzar a personas de existencia ideal, cuando se hubiesen beneficiado en razón de esas ganancias y el autor o los partícipes del delito hubiesen actuado como sus órganos, miembros o administradores (párrafos 1 y 3). También alcanzará a los terceros que se hubieran beneficiado del producto o provecho del delito a título gratuito (4to párrafo).
Multa.
Por otra parte, debe considerarse que, a diferencia del decomiso, que sólo puede recaer sobre bienes vinculados al ilícito (aunque sea de un modo indirecto, según se dijo), la multa y la indemnización civil permiten cautelar activos lícitos, es decir, que no se encuentran conectados de ningún modo con el delito investigado. Conforme se viene sosteniendo en esta Guía, la orientación hacia el recupero de activos debe estar presente desde el inicio mismo de las actuaciones. En el caso de la multa (regulada por los arts. 5 y 21 a 22 bis CP) ello resulta fundamental, pues la propia imputación de los hechos puede determinar las posibilidades de fundar con éxito una pretensión cautelar sobre bienes lícitos a efectos de asegurar la pena pecuniaria.
En consecuencia, luego de realizada una mínima investigación patrimonial (etapa 1 del recupero de activos) debe considerarse que el sistema penal contempla penas de multa respecto de muchos tipos penales eventualmente relevantes para la persecución de la criminalidad económica compleja, a saber: delitos contra el orden económico y financiero (arts. 303 inc. 1, 304, 306, 307, 309, 310, 311 y 313 CP); delitos vinculados a estupefacientes (arts. 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 14, 24, 31 sexies de la Ley N° 23.737, y art. 866 del Código Aduanero - Ley N° 22.415); delitos contra el régimen penal cambiario (arts. 2 y 3 del Decreto N° 480/95 que aprueba el ordenamiento de la Ley Nº 19.359 y sus modificatorias); usura (art. 175 bis CP); delitos tributarios (arts. 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 12 bis y 14 de la Ley N° 24.769); delitos aduaneros (art. 863, 864, 865, 868 y 869 871, 873 y 874 de la Ley N° 22.415); delitos contra la administración pública (arts. 260, 262 y 268 (2) CP); encubrimiento (art. 279 inc. 2 CP); delitos relacionados con la exploración y explotación de hidrocarburos (arts. 7, 8 y 9 de la Ley N° 26.659); delitos vinculados a residuos peligrosos (arts. 55 y 57 de la Ley N° 24.051, en función del art. 200 CP); delitos contra el patrimonio arqueológico y paleontológico (art. 49 de la Ley N° 25.743, en función del artículo 863 y concordantes del Código Aduanero); infracción a la ley de marcas y designaciones (art. 31 de la ley N° 22.362); violación de los derechos conferidos por la patente (art. 78 de la Ley N° 24.481); y delitos relacionados a la conservación de la fauna (arts. 24, 25, 26, 27 y 28 de la Ley N° 22.421).
Restitución.
Dispone el artículo 23 CP que las cosas o ganancias que son el producto o el provecho del delito, deben ser decomisadas en favor del Estado nacional, de las provincias o de los municipios, exceptuando los derechos de restitución o indemnización del damnificado y de terceros. Es decir que si los bienes obtenidos a partir del hecho ilícito pertenecen a la víctima, nunca será procedente su decomiso, sino que se impone su restitución. En esa línea, explica De Luca que “tratándose de dinero obtenido de un delito contra la propiedad está claro que pertenece a los sujetos pasivos de dicha sustracción, y de ello se deriva que en situación jurídica similar se encuentran los bienes que con él puedan adquirirse, todo lo cual permite descartar como fundamento de cualquier medida cautelar el decomiso”.
Así lo estable el artículo 29 inc. 1 del CP en cuanto dispone que “La sentencia condenatoria podrá ordenar: 1. La reposición al estado anterior a la comisión del delito, en cuanto sea posible, disponiendo a ese fin las restituciones y demás medidas necesarias”. En esto subyace un elemental principio de justicia que impone que, más allá de las sanciones de carácter penal que se impongan contra los responsables, debe asegurarse la restitución de los bienes que resulten del beneficio de un delito, como primera medida que resulta indispensable para hacer cesar los efectos del delito, mediante la reposición de las cosas al estado anterior.
Indemnización civil
En relación con la indemnización civil, el art. 29, inc. 2°, CP establece que la sentencia condenatoria puede ordenar la indemnización del daño material y moral causado a la víctima, a su familia o a un tercero, fijándose el monto prudencialmente por el/la juez en defecto de plena prueba. En este sentido, corresponde al Ministerio Público Fiscal un rol significativo cuando la acción en cuestión refiere a hechos que generan daños colectivos o difusos, o bien a hechos cuyas víctimas individuales son difíciles de identificar (por ejemplo, grandes defraudaciones) o se encuentran en situación de vulnerabilidad y falta de acceso a la justicia (trata de personas). En este tipo de situaciones se sugiere a los y las fiscales que, atendiendo a los derechos de la víctima, procuren en forma temprana asegurar todos los activos necesarios para la reparación integral del daño causado por el delito (indemnización civil, etc.). Al respecto, puede resultar de utilidad considerar lo resuelto por la Sala I de la Cámara Federal de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, en la cual se afirmó que correspondía decretar embargo sobre los bienes del imputado, pues, si bien el proceso no contaba hasta ese momento con la intervención de un actor civil, dicha medida aparece como acertada a fin de garantizar una posible indemnización y las costas del proceso, teniendo en consideración las características de los hechos investigados. En ese sentido, se sostuvo que: “…No debe olvidarse que el embargo de bienes suficientes del imputado se trata de una medida de protección al potencial ejercicio de los derechos de las personas damnificadas, por lo que, si bien el presente proceso de momento no cuenta con la intervención de un actor civil, ante las eventuales obligaciones civiles emergentes que las circunstancias comprobadas en la causa permiten avizorar, la resolución apelada será homologada a este respecto”. Por último, cabe recordar que, a diferencia del decomiso que sólo puede recaer sobre bienes vinculados al ilícito (aunque sea de un modo indirecto), la indemnización civil permite cautelar activos lícitos, es decir, aunque no se encuentren conectados de ningún modo con el delito investigado.
Requisitos de admisibilidad.
Las medidas cautelares presentan dos requisitos de admisibilidad: la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora. Así, en su comentario al art. 195 del CPCCN65, Kielmanovich explica que “son presupuestos de admisibilidad de las medidas cautelares la alegación y eventual demostración de un grado más o menos variable de verosimilitud del derecho invocado o ‘humo del buen derecho’ del derecho romano (fumus bonis iuris) y del peligro en la demora (periculum in mora)”. En el mismo sentido, la CSJN tiene dicho que “[l]a viabilidad de las medidas precautorias se halla supeditada a que se demuestre la verosimilitud del derecho invocado y el peligro en la demora”.
Con respecto a la verosimilitud del derecho, sostiene Palacio que “el otorgamiento de una medida cautelar no requiere la prueba terminante y plena del derecho invocado, porque si así fuese podría ocurrir que, ínterin, se consumasen los hechos que precisamente tiende a impedir. Basta por consiguiente, la simple apariencia o verosimilitud del derecho”. Con idéntica tesitura, la CSJN ha señalado que: Las medidas cautelares no exigen de los magistrados el examen de la certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo de su verosimilitud. Es más, el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra que atender a aquello que no excede del marco de lo hipotético, dentro del cual, asimismo agota su virtualidad.
Y es que, en efecto, como también sostuviera el Máximo Tribunal: La finalidad del proceso cautelar consiste en asegurar la eficacia práctica de la sentencia que debe recaer en un proceso y la fundabilidad de la pretensión que constituye su objeto no depende de un conocimiento exhaustivo y profundo de la materia controvertida en el proceso principal, sino de un análisis de mera probabilidad acerca de la existencia del derecho discutido. Por otra parte, constituye un presupuesto de admisibilidad de las medidas precautorias el peligro en la demora, es decir, la “probabilidad de que la tutela jurídica definitiva que la actora aguarda pueda frustrarse en los hechos, porque, a raíz del transcurso del tiempo, los efectos del fallo final resulten prácticamente inoperantes –de acuerdo con el juicio objetivo de una persona razonable– o por la propia actitud de la parte contraria”. Al respecto, se ha sostenido que el peligro en la demora está lógicamente relacionado con la duración misma de los procesos hasta el dictado de la sentencia definitiva. En este sentido, se ha dicho que: Las medidas cautelares deben acordarse con amplitud de criterio, para evitar que los pronunciamientos que dan término al proceso resulten inocuos. Lo mismo puede decirse del peligro en la demora cuando existe la eventual posibilidad de que una vez dictada sentencia en el juicio, no haya bienes para responder a la condena en caso de ser acogida la demanda (…). El peligro en la demora a los efectos de la medida precautoria surge de la sola duración del juicio; la prolongación de un tiempo más o menos prolongado crea siempre un riesgo a la justicia. La configuración del peligro en la demora no es universal ni automática, sino que, como indicara la CSJN, demanda “una apreciación atenta de la realidad comprometida”, es decir que “debe juzgarse de acuerdo con un juicio objetivo, o derivar de hechos que puedan ser apreciados incluso por terceros”.
Las medidas cautelares aplicables al proceso penal se encuentran previstas tanto en la legislación penal y procesal penal, como en la normativa procesal civil y comercial, estas últimas por disposición pretoriana, en tanto se ha sostenido reiteradamente que: “A los efectos de establecer el tipo de medida cautelar aplicable, nuestro Código Procesal Penal solo establece, en su art. 518, el embargo y la inhibición general de bienes; ha omitido todo alusión a otras medidas cautelares, igualmente previstas en la legislación procesal civil y comercial. Así, la intervención o administración judicial, la medida de no innovar o de no contratar o bien, las
medidas genéricas establecidas en el art. 232 P.P.C.C.N. Este vacío del ordenamiento legal, no impide a un juez, en el marco de un proceso penal, valerse de ellas (ver Navarro, Guillermo R. y Daray, Roberto, Código Procesal Penal de la Nación, Ed. Pensamiento Jurídico, Bs. As., 1997, pág 293/4). Nada obsta en sede penal a la aplicabilidad de los conceptos generales de la materia cautelar, verbigracia el poder cautelar que asiste al juez y todos los mecanismos de implementación, trámite y demás cuestiones arbitradas por el Derecho Procesal Civil. No debe perderse de vista que el derecho no es una pluralidad de normas desprovistas de afinidad, sino un universo coherente, una plenitud, una ecuación armónica de instituciones animadas todas ellas en razón de su propio destino de servir para la obtención de un orden justo (De Lázzari, Eduardo Néstor, Medidas Cautelares, Librería Editora Platense, 3ra. Ed., La Plata, año 2000, pág. 502)”. En esta sección se analizan las especificidades de cada una de las medidas cautelares previstas por la legislación penal o bien por el CPCCN, a saber: embargo preventivo (art. 518 CPPN); clausura preventiva (art. 10 de la Ley N° 23.737); secuestro (art. 231 CPPN); inhibición general de bienes (art. 518); intervención o administración judicial (arts. 222 y ss. CPCCN); prohibición de innovar (art. 230 CPCCN); prohibición de contratar (art. 231 CPCCN); anotación de litis; y medidas genéricas (art. 232 CPCCN), entre las que se destacan la cancelación de CUIT y el congelamiento de productos bancarios.
Embargo preventivo.
El embargo preventivo es una medida cautelar que afecta la libre disponibilidad de un bien determinado para asegurar su ejecución. Se trata de una herramienta que resulta de utilidad en los casos en que ya se han identificado activos concretos, tales como bienes inmuebles o muebles registrables que sirvieron para cometer el hecho (instrumento del delito), que fueron generados como ganancia del delito (producto o provecho del delito), o que tienen origen lícito y podrían ser alcanzados por la multa y la indemnización civil. Con respecto a la traba del embargo (art. 538 CPCCN), debe tenerse presente que el mandamiento de embargo solo es necesario en el caso de bienes muebles no registrables, que sólo pueden ser efectivamente cautelados mediante el diligenciamiento de dicha orden por parte del oficial de justicia (art. 531 CPCCN). En los demás casos (bienes inmuebles, muebles registrables, depósitos bancarios, acciones que cotizan en bolsa, etc.) rige el ya mencionado art. 538 CPCCN82, por lo que es suficiente la previa identificación del bien y el libramiento del oficio para realizar la anotación del embargo en el registro de la propiedad que corresponda (inmuebles, automotores, buques, aeronaves y equinos). Cuando el embargo tiene como objeto bienes o dinero depositado en una institución bancaria, el oficio debe dirigirse a dicha institución. También debe considerarse que para impedir efectivamente la transferencia, los embargos sobre acciones nominativas o escriturales de una sociedad anónima deben inscribirse en el libro de registro de acciones o en la cuenta pertinente. Ello así, pues de conformidad con lo establecido en el art. 215 de la Ley Nº 19.550, la transmisión de este tipo de acciones se perfecciona con su inscripción en dicho libro o cuenta, por lo que el único modo de evitar dicha transmisión por vía de embargo es inscribirlo allí. Con relación a las cuotas partes de las sociedades de responsabilidad limitada, la inscripción del embargo deberá anotarse en el Registro Público de Comercio con jurisdicción en la sede social de la firma.
Clausura preventiva.
La clausura preventiva tiene por objeto impedir el uso de la cosa. Si bien se trata de una medida que puede ser solicitada en cualquier tipo de proceso (como una medida genérica en los términos que se exponen en la sección VIII.9), la normativa aplicable al proceso penal la prevé expresamente en dos supuestos. Por un lado, el art. 10 de la Ley Nº 23.737 dispone que, respecto de los delitos previstos en los arts. 1 a 10 de la norma, durante la sustanciación del sumario el/la juez puede decretar preventivamente la clausura del local en el que se llevaren a cabo los hechos o al que concurrieran personas con el objeto de usar estupefacientes.
Por otra parte, la clausura preventiva de locales comerciales resulta crucial en las causas en las que se investigan delitos de trata de personas y sus delitos conexos. En este sentido, la Resolución PGN N° 99/09 instruye a los y las fiscales para que soliciten al/la juez/a la intervención de la agencia municipal del distrito para concretar la clausura del local y promover la caducidad de la habilitación (o inhabilitación), y para que requieran como medida cautelar la afectación del o los inmuebles en los cuales se practique o se incite el comercio sexual de personas y se explote tal actividad por terceros participantes.
Secuestro.
El secuestro es una medida “en cuya virtud se desapodera a una persona de un bien”, distinguiéndose así del embargo dado que “en tanto los bienes embargados pueden ser usados por el imputado, si éste ha sido nombrado depositario, tal facultad no existe en la hipótesis del secuestro, pues las cosas afectadas por la medida se ponen en manos de un tercero”. En el ámbito del proceso penal, la medida se encuentra prevista en el art. 231 CPPN, que permite al/la juez disponer “el secuestro de las cosas relacionadas con el delito, las sujetas a decomiso o aquellas que puedan servir como medios de prueba”. Por su parte, el art. 221 CPCCN establece que procede “el secuestro de los bienes muebles o semovientes objeto del juicio cuando el embargo no asegurare por el derecho invocado por el solicitante”, así como “toda vez que sea indispensable proveer a la guarda o conservación de cosas para asegurar el resultado de la sentencia definitiva”.
Inhibición general de bienes.
Cuando no resulta posible el embargo preventivo por desconocerse la precisa existencia de bienes del imputado o porque los embargados son insuficientes, debe procederse a la inhibición general de bienes. Se trata de una medida cautelar subsidiaria o residual que exige para su procedencia inicial los mismos presupuestos ya referidos respecto del embargo preventivo, aunque en este caso no se individualizan ni inmovilizan bienes en particular sino todo un género de ellos (por caso, automotores o derechos reales sobre inmuebles) de los que el imputado puede ser propietario en el momento de anotarse la medida, o los que adquiera con posterioridad a ello. Si bien la inhibición general de bienes comprende a los inmuebles, también puede aplicarse a otros activos del imputado que cuenten con una forma específica de registración y publicidad (inmuebles, buques, aeronaves, automotores y equinos), siempre que se trate de bienes que no pueden transmitirse, constituirse, modificarse o cederse sin la previa certificación del registro que corresponda. De todos modos, debe tenerse presente que los efectos de la medida se limitan al ámbito material y territorial que corresponda al registro en el cual se la anotó, lo que en parte conspira contra su efectividad en sistemas de organización local o federal de los registros (como el de la Argentina), por lo que ella debe anotarse en todos los registros relevantes en función del bien y de la jurisdicción de que se trate. Es imprescindible subrayar que la inhibición general de bienes no concede prioridad sobre otra medida de igual naturaleza trabada con posterioridad (tampoco respecto del embargo) y que las inhibiciones y embargos se extinguen a los cinco años de la fecha de su anotación en el registro que
corresponda, salvo que a petición de parte se reinscriban antes del vencimiento del plazo por orden del juez que entendió en el proceso (art. 207 CPCCN). La legislación nacional que regula los registros de la propiedad inmueble hace extensivo este plazo a todas las medidas cautelares que se inscriben en dichos registros (por ej., la anotación de litis), disponiendo su caducidad de pleno derecho a los cinco años de su toma de razón91, mientras que la normativa que regula el registro nacional de la propiedad automotor dispone que la inscripción del embargo sobre un automotor caduca a los tres años de su toma de razón y las inhibiciones a los cinco años.
Intervención judicial.
En los casos en que se utiliza a una persona de existencia ideal que desarrolla las actividades previstas en su objeto social, tiene empleados en relación de dependencia, etc., pero que se utiliza ya sea como instrumento para cometer el delito o para introducir las ganancias ilícitas que constituyen su provecho, procurando su confusión con activos provenientes de alguna actividad lícita, la medida cautelar más adecuada es la intervención judicial. En virtud de esta medida, “una persona designada por el juez, en calidad de auxiliar externo de éste, interfiere en la actividad económica de una persona física o jurídica, sea para asegurar la ejecución forzada o para impedir que se produzcan alteraciones en el estado de los bienes”. Existen distintos tipos de intervención judicial, que se encuentran regulados por el CPCCN (arts. 222 a 227) y por la Ley Nº 19.550 (arts. 113 a 117), cuyo art. 115 dispone, en particular, que “la intervención puede consistir en la designación de un mero veedor, de uno o varios coadministradores, o de uno o varios administradores”. La convivencia armoniosa de ambos regímenes se encuentra establecida en el art. 222 CPCCN, en cuanto dispone que “además de las medidas cautelares de intervención o administración judiciales autorizadas por las leyes sustanciales, que quedan sujetas al régimen establecido por ellas, podrán disponerse las que se regulan en los artículos siguientes”. De la aplicación de ambos cuerpos normativos surgen los siguientes tipos de intervención. El interventor informante o veedor es quien, con una periodicidad establecida por el/la juez, da noticia a éste/a acerca del estado de los bienes, operaciones o actividades (art. 224 CPCCN), pudiendo verificar y denunciar “cualquier irregularidad que advierta en la administración”94. Este tipo de intervención es la que el art. 115 de la Ley Nº 19.550 denomina “mero veedor”. El interventor recaudador se establece como complemento de una medida cautelar ya dispuesta que deba recaer sobre bienes productores de rentas o frutos, limitándose su función exclusivamente a la recaudación de la parte embargada, sin injerencia alguna en la administración (art. 223 CPCCN). Como indica Palacio, “tiene como finalidad hacer efectivo el cumplimiento de un embargo ya decretado, motivo por el cual se trata de una medida no sucedánea sino complementaria de aquel”95. La Ley Nº 19.550 no prevé este tipo específico de intervención. Por último, el art. 115 de la Ley Nº 19.550 establece el interventor administrador y el interventor coadministrador. El interventor administrador es aquel que desplaza a las autoridades naturales de la sociedad y “ejercerá idénticas funciones que las desempeñadas por aquellos, las cuales surgirán del contrato social”. El interventor coadministrador actúa como coadyuvante del órgano natural de administración de la sociedad, generando una interferencia sobre la administración de la sociedad que impide que se tomen decisiones sin su aprobación, sin perjuicio de lo cual no posee facultades absolutas de dirección y gobierno.
Prohibición de innovar.
Cuando durante la tramitación del proceso resulta necesario preservar una situación de hecho o de derecho preexistente, puede solicitarse una medida cautelar de prohibición de innovar (art. 230 CPCCN). Esta medida produce efectos a partir de su notificación, es decir, desde que su destinatario toma conocimiento de la orden judicial que dispone no innovar sobre una determinada situación. En cuanto a terceros ajenos al proceso, si se trata de bienes registrables la medida sólo produce efectos desde la fecha de anotación en el respectivo registro. La medida de no innovar no se admite cuando se trata de asegurar la indisponibilidad de un bien (que se cumpliría con un embargo preventivo o una prohibición de contratar), pero sí procede respecto de una cuenta corriente bancaria, en cuyo caso corresponde ordenar al banco que se abstenga de realizar actos que signifiquen innovar en la situación de la cuenta.
Prohibición de contratar.
La prohibición de contratar, receptada por el art. 231 CPCCN109, es una modalidad de la prohibición de innovar “en cuya virtud el juez está facultado para ordenar que los eventuales interesados se abstengan de celebrar el contrato y para acordar publicidad a la prohibición”, buscando así evitar que una “contratación transfiera u otorgue derechos a terceros sobre un bien determinado”. Esta medida precautoria es útil en los casos de bienes registrables, siendo necesaria su inscripción en el registro para su oponibilidad a terceros. La medida bajo análisis puede resultar de utilidad para impedir una cesión de derechos, notificando tanto a los propios titulares de los derechos de que se trate como, de ser posible identificarlos, a terceros intervinientes tales como el fiduciario respecto de derechos en expectativa de un fiduciante y/o beneficiario, o el escribano en relación con derechos cuya cesión deba instrumentarse por escritura pública (ver art. 1618 del Código Civil y Comercial de la Nación).
Anotación de litis.
La anotación de litis es una medida que tiene por objeto la publicidad de un pleito sobre un determinado bien registrable a fin de que los terceros tomen conocimiento de ello, pero sin restringir las facultades de disposición, lo que la diferencia del embargo. Al respecto la doctrina ha dicho que “a través de la anotación de litis se logra la publicidad erga omnes del litigio pendiente como modo de evitar toda invocación de buena fe por parte de un eventual adquirente”.
Entendemos que la anotación de litis es la medida adecuada para resguardar aquellos bienes sobre los que hay indicios de que pertenecen a los imputados, registrados a nombre de terceros y aun no se han incorporado elementos que acrediten la verosimilitud del derecho invocado y que, por tanto, permitan tomar una medida precautoria de mayor envergadura. En sintonía con esto, el juez Federal de Paso de los Libres, en una causa por lavado de activos de origen delictivo, hizo suyos los argumentos de este Ministerio Público y señaló que “atento a que los bienes detallados pertenecerían a terceros, resulta indispensable trabar la medida cautelar de Anotación de Litis para estos activos”.
Medidas genéricas.
En aquellas situaciones en que las medidas precautorias expresamente previstas no sean eficaces el/la juez puede determinar la medida más conveniente según el caso, de acuerdo a lo establecido en el art. 232 CPCCN. Esta norma importa un marco de discrecionalidad para el/la juez, quien puede ordenar la medida más adecuada para asegurar bienes con fines de decomiso, multa o indemnización civil; para hacer cesar la comisión del delito o sus efectos, o bien para evitar que se consolide su provecho u obstaculizar la impunidad de sus partícipes (arts. 23 CP y 518 CPPN). Al igual que ocurre respecto de toda medida cautelar, su procedencia requiere acreditar la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora. En el ámbito de procesos penales por delitos vinculados con la criminalidad económica compleja, se destacan dos medidas cautelares genéricas a las que puede recurrirse. En primer término, la cancelación de CUIT, aplicable a los casos en que se detectan “sociedades pantalla”, constituidas al solo efecto de cometer el delito u ocultar su producto, pero que no realizan ningún tipo de actividad lícita. Esta medida impedirá la realización de operaciones económicas y/o financieras que requieran una CUIT activa. En efecto, así lo ha reconocido la jurisprudencia en los casos en que “ha quedado demostrado –aun con la provisoriedad propia de la instancia– que el entramado societario (…) fue gestado ad-hoc a los fines de proceder al contrabando de estupefacientes”. Por otra parte, debe considerarse que en los casos en que se verifican operaciones en el sistema financiero realizadas con activos de origen ilícito puede solicitarse como medida genérica el congelamiento de productos bancarios. La medida se adopta en forma provisional, hasta que se logre determinar con exactitud el destino de las ganancias ilícitas depositadas en el sistema financiero para proceder a su embargo preventivo. A efectos de que esta herramienta precautoria resulte efectiva es conveniente solicitar que se realice con intervención del Banco Central de la República Argentina (BCRA), de modo que por su intermedio se requiera a todas las entidades financieras su aplicación inmediata. El congelamiento de cuentas fue utilizado en la ya citada causa contra el denominado “clan Ale”, ordenándose “el bloqueo inmediato de los fondos y/o valores, sumas, productos o activos que a la fecha tuviera depositado o registrase”.
Administración de activos durante el proceso.
El art. 23 del Código Penal que prevé la figura del decomiso pone en cabeza de los magistrados la facultad de disponer el destino que habrá de darse a los bienes decomisados en favor del Estado Nacional, Provincial o Municipal.
La ley de drogas (23.737) dispone que los bienes decomisados o su producto tienen que ser destinados a la lucha contra el tráfico de estupefacientes y la rehabilitación de los afectados por su consumo. Visión integral sobre el Recupero de Activos de Origen Ilícito
La ley 26.045 establece que el SEDRONAR (Secretaría de Programación para la Prevención de la Drogadicción y la Lucha Contra el Narcotráfico) tiene la facultad de proponer al juez interviniente el destino de los productos o sustancias que se hubieren decomisado.
La ley de Defensa del Consumidor (24.240) establece que hay que decomisar las mercaderías producto de la infracción.
La ley 26.247 de implementación de la Convención sobre la prohibición del desarrollo, producción, almacenaje y empleo de armas químicas, dispone que se deben decomisar las sustancias químicas tóxicas y las instalaciones donde se las almacenan.
Antes de junio de 2011 no existía disposición alguna ni organismo designado para llevar el registro de los bienes incautados o decomisados. Esta situación le valió a nuestro país una observación del Grupo de Acción Financiera Internacional quien indicó que existían dificultades para la identificación, localización y rastreo de los bienes incautados o decomisados, debido a la falta de una base de datos centralizada y unificada de bienes inmuebles y otros bienes importantes. Como consecuencia de esta observación y con el objeto de ajustar nuestro sistema interno a los más modernos estándares internacionales, la Argentina dictó dos normas fundamentales.
Por un lado, se dictó el decreto 826/2011 mediante el cual se creó el Registro Nacional de Bienes Secuestrados y Decomisados durante el proceso penal, al cual se le otorgó la misión de identificar, registrar, valuar y localizar la totalidad de los bienes secuestrados, decomisados o afectados a una medida cautelar en el marco de un juicio penal.
Por otro lado, mediante la ley 26.683, además de establecerse la posibilidad de imponerse el decomiso sin condena penal en los casos vinculados a acciones terroristas, se estableció que el producto de la venta de los bienes decomisados vinculados a actividades terroristas debe ser afectados a financiar el funcionamiento de la UIF, los programas previstos en la lucha contra el narcotráfico y en programas de salud y de capacitación laboral.
Con estas dos medidas que amplían la posibilidad de imponer decomisos, que establecen los destinos que debe otorgarse al producto de la venta de esos bienes y que establecen la sistematización de un registro centralizado, nuestro país ha realizado un salto cualitativo en relación a la situación anterior. Sin perjuicio de ello, la administración y conservación de los efectos y bienes secuestrados o afectados a medidas cautelares, aún sigue estando en cabeza de los juzgados.
¿Qué implica esto? que la pesada y compleja tarea de encontrar el lugar adecuado donde conservar los efectos, la de tomar los recaudos y administrarlos para que no se deprecie su valor y todas estas tareas de las que he venido hablando siguen siendo responsabilidad de los tribunales.
Ello por un lado, porque se desvía la atención de nuestros operadores judiciales de la que es su tarea esencial, es decir, desarrollar investigaciones para descubrir la materialidad de los hechos que pesquisan. Y, por otro lado, porque no se les puede exigir a los jueces y a los empleados de los tribunales penales que tengan el conocimiento específico y técnico sobre cuáles son las mejores y más adecuadas formas de llevar a cabo este resguardo, conservación, alojamiento y administración de los bienes. Un criterio contrario solamente contribuye a tener los archivos de los juzgados colapsados y repletos de efectos que se deprecian día a día, playas judiciales colmadas de automotores que no sólo pierden valor económico, sino que además generan riesgos para el medio ambiente, y a la lamentable pérdida de oportunidades de obtener recursos para combatir los delitos verdaderamente graves y de aplicarlos a políticas sociales en áreas como educación y salud.
Sería interesante entonces que pensemos a futuro en analizar si esa administración de los bienes debe ser otorgada a un nuevo organismo a crearse dentro de la estructura del Poder Ejecutivo Nacional, o tal vez puedan ampliarse las funciones del Registro de Bienes Decomisados. En cualquier caso, ello dependerá del dictado de una ley del Congreso Nacional, que en forma racional establezca cuál es la mejor alternativa para que nuestro sistema de justicia penal pueda guiar sus esfuerzos a aquello que realmente lo amerita, y así sigamos construyendo un país y una sociedad cada vez más justos.