Las fuentes del Derecho

Significados de la palabra fuente:
1. Remite procedencia y origen
2. Acepciones gramáticas
  1. Principio, fundamental u origen de una cosa.
  2. Referencia al "documento, obra o materiales que sirva de inspiración a un autor".
  3. Se vincula con el hecho de "recibir conocimiento de buenos maestros o en buenas obras".
Acepciones de la expresión:
1. Como fuente ultima del Derecho.
  1. 1° acepción considera que son el fundamento ultimo del derecho, del derecho en general y no de un ordenamiento jurídico en particular.
    1. JUSTICIA fundamento último del derecho como telón de fondo, fundamento predicable de todos los derechos del mundo.
2. Como organización humana requirente del Derecho.
  1. 2° estima que son una expresión que se emplea para aludir a cualquier forma de organización humana que requiere del derecho para existir y desarrollarse.
    1. La sociedad requiere de reglas para existir y vivir. Los grupos humanos requieren de reglas para existir.
3. Como sinónimo de persona, autoridad o sujeto que crea el Derecho.
  1. 3° alude al órgano, autoridad o persona que crea o produce derecho de acuerdo a lo que disponen las normas de competencia de un ordenamiento jurídico determinado.
    1. Legisladores -> parlamento -> congreso. El poder ejecutivo (presidente de la república). Órganos que dictan sentencia -> juez -> dicta la norma.
4. Como fundamento de validez de una norma jurídica.
  1. 4° significa el fundamento de validez de una norma jurídica, de modo que si la Constitución es el fundamento de validez de la ley, la Constitución es entonces una fuente del Derecho.
    1. Las normas tienen que estar en correspondencia con la Constitución. La validez de una ley es que este en correspondencia y armonía de Constitución. Leyes no validas si no están en concordancia con la constitución.
5. Como referencia a las fuentes materiales del Derecho.
  1. 5° Constituye factores de diversas índoles: POLÍTICOS, ECONÓMICOS, SOCIALES, CIENTÍFICOS, TÉCNICOS. Presentes en una determinada sociedad en un MOMENTO dado, e incluso de manera importante en la proucción e una o más normas del ordenamiento jurídico que rige en una sociedad y en el contenido de que tales normas se encuentran provistas.
    1. Movimiento social es la fuente del derecho para la creación de leyes educacionales.
6. Como fuente del conocimiento.
  1. Ultimo, se describen como aquellas fuentes del conocimiento jurídico o simplemente de fuentes cognitivas. Es decir, todas aquellas manifestaciones externas reveladoras de normas de normas jurídicas o de hechos con significación o importancia jurídica, tanto actuales como pretéritos, que permiten conocer el estado de derecho en un momento histórico determinado.
    1. -> Diario Oficial -> típica fuente del derecho, hay consta su existencia. -> Códigos -> Comisión refunde las leyes que ha dado el parlamento y la da a conocer.
Clasificación::
1. Fuentes de producción (perspectiva del político)
  1. Órgano, autoridad o persona competente para producir normas jurídicas.
2. Fuentes históricas (perspectiva del historiador)
  1. Ordenamientos jurídicos anteriores o conjuntos de normas que han influido en el sistema jurídico actual.
3. Fuentes de conocimiento (perspectiva del arqueólogo)
  1. Soporte material en el que se encuentra expresado un enunciado normativo.
4. Fuentes materiales (perspectiva del sociólogo o economista)
  1. Factores de diversa índole –políticos, económicos, sociales, científicos, técnicos, etc.- que presentes en una determinada sociedad en un momento dado influyen de manera importante en la producción de una o más normas del ordenamiento jurídico que rige en una sociedad y en el contenido de que tales normas se encuentran provistas (A. Squella)
  2. Relación con el origen de las normas jurídicas
    1. 1° (GUIBOURG)
      1. Busca explicar las conductas y los procedimientos que desembocan en la creación de normas.
      2. Los motivos o razones que determinn por medio de procedimientos los contenidos que hayan revestido con la modalidad normativa.
    2. 2°
      1. Conviene distinguir entre:
        Procedente de las normas jurídicas
        Es la que tiene lugar en determinados actos formales de producción de las mismas.
        Origen de las normas juridicas.
        Se encuentra en hechos y factores de muy diversas índole que han determinado esos actos, así como el contenido de éstos, o cuando menos influido poderosamente en ellos.
  3. Visiones sobre las normas formales del derecho
    1. Permite sustituir tanto la visión"voluntaria" del derecho como una de carácter "metafísico".
      1. La visión voluntarista.
        Las normas jurídicas no son pura creación de los sujetos de autoridad para producirlas y que deben finalmente su origen a factores anteriores al acto formal de su producto.
      2. La visión metafísica.
        Reduce el origen de las norma hechos y factores objetivos, relativamente fáciles de indentificar, que tiene que ver con aspiraciones e intereses que conciernen estrictamente a los hombres en sociedad.
        Desde la filosofia del derecho.
        Se refiere a el o los factores que pueden estar en el origen del derecho en general.
        Desde la sociología jurídica
        Por el o los factores que pueden explicar un ordenamiento jurídico en particular o una o más intituciones normas perteneciientes a un ordenamiento jurídico determinado.
  4. Fuentes modelares del derecho
    1. Fuerzas políticas.
      1. BODENHEIMER llama la atención acerca de: - La transformación del poder en derecho... - Como compromiso entre grupos opuestos. - Como autorregulación de los gobernantes.
        Transformaciones del poder en derecho.
        Se constata que el examinar la historia de los gobiernos y los Estados nos encontramos con que muchos de ellos debieron su origen al poder y a la fuerza.
        El derecho como compromiso entre grupos opuesto.
        Surja como el resultado del acuerdo que llegan diferentes grupos que luchan por la supremacía. Acuerdo puede lograrse por entender los grupos en lucha
        El derecho o autorregulación de los gobernantes.
        Se origina a veces en actos de auto restricción de un gobernante o de una oligarquía, aunque no necesariamente con motivos altruistas.
    2. Factores sicológicos.
      1. Llama la atención acerca de la influencia que en el desarrollo del Derecho juegan factores tales como:
        El habito.
        La costumbre.
        El deseo de paz.
        El deseo de orden.
    3. Factores económicos.
      1. Evidente la influencia que las condiciones imperantes en una sociedad tienen para el contenido del Derecho. Ej: Relación entre el Código Civil y la protección de la propiedad inmueble.
    4. Factores nacionales y racionales
      1. Relación con la posición adoptada por la Escuela Histórica del Derecho surgida en Alemania a inicios del siglo XIX
        SAVIGNY y PUCHTA.
    5. De acuerda la lectura la "Teoría del derecho" de Edgard Bodenheimer.
5. Fuentes formales (perspectiva del juez)
  1. Distintos procedimientos de creación de normas jurídicas, así como los modos de exteriorización de éstas y los continentes normativos donde es posible hallarlas…
    1. Caracteristicas.
      1. a) Son ciertos hechos o formas de manifestación o de expresión de las normas jurídicas.
      2. b) Son los actos por los cuales los referidos contenidos materiales alcanzan una concreta formulación positiva.
      3. c) Todo ordenamiento jurídico es auto generativo, en cuanto establecen claramente los modos de producción de los elementos que los componen.
    2. ¿Quienes crean las normas jurídicas?
      1. La creación de las normas corresponde a los ÓRGANOS JURÍDICOS. Estos órganos son los que están autorizados para producir las normas y pueden se:
        Órgano colegiados.
        El congreso Nacional en el caso de una ley.
        Autoridad unipersonal.
        El presidente de la republic en el caso de los decretos supremos.
        Uno o más sujetos de derecho.
        Ellos ocurren en el caso de los actos jurídicos o contratos.
        Fuerza social.
        Nota:
        Un ejemplo es la costumbre de dar propinas donde nada se lo impone pero esta se ha arraigado en la sociedad.
        Puede ser la comunidad jurídica en el caso de la costumbre (aunque no hay un organo jurídico en sentido estricto).
    3. Clasificaciones de las fuentes formales
      1. Atendiendo al órgano o sujeto que forma las normas jurídicas correspondientes:
        Heteronomo
        Autonomo
      2. Atendiendo al tipo de norma que produce:
        Generales
        Particulares
      3. Atendiendo a si las normas que crean encuentran o no expresión en un texto que presenta las esprese:
        No formalizadas
        Nota:
        Ejemplo costumbres, equidad, principios generales del derecho. No son escritas.
        Formalizadas
        Nota:
        Ejemplo leyes, textos jurídicos, jurisprudencia, contratos escritos, etc.
      4. Atendiendo a la fuerza obligatoria que poseen:
        Mediatas
        Fuerza otorgada por otra fuente formal.
        Nota:
        Como es el caso de la costumbre.
        Inmediatas
        Producen directamente normas jurídicas obligatorias.
        Nota:
        Producen normas obligatorias como la ley.
      5. Atendiendo a la vinculación que los órganos jurisdiccionales tienen con ellas:
        Principales
        Los jueces siempre deben aplicarlas
        Nota:
        Ejemplo la ley.
        Subsidiarias
        Los jueces están autorizados a recurrir en defectos a estas o solo con el fin de interpretar estas.
        Nota:
        Ejemplo artículo 24 del Código Civil de chile.
    4. ¿Cuáles son las fuentes formales del Derecho?
      1. Son fuentes formales del derecho en Chile:
        La ley (la legislación)
        La costumbre jurídica.
        La jurisprudencia de los tribunales.
        La Doctrina
        Los principios generales del derecho.
        Continente de fuentes que distinguen al poder juridico o el derecho.
        La equidad.
        Los actos jurídicos.
        Los actos corporativos.
    5. ¿Cómo regula el ordenamiento jurídico la manera como deben crearse sus normas?
      1. La regulación la hace el ordenamiento. Donde todo ordenamiento jurídico efectúa: DOTA a ciertos sujetos de CAPACIDAD para producir normas; INSTITUYE ciertos actos específicos como creadores del derecho, estableciendo un PROCEDIMIENTO en conformidad llevado a cabo por el mismo; y ESTABLECE por el común.
CONSTITUCIÓN
1. Es la ley Fundamental de la organización del Estado y de la forma de su gobierno (SILVA BASCUÑAN)
  1. ¿Qué significan "Ley Fundamental"?
    1. La constitución ocupa el nivel o grada normativa superior no sólo dentro de la legislación, sino dentro de la totalidad del ordenamiento jurídico, regulando por ello los órganos y procedimientos a través de los cuales deben ser producidas las normas que le siguen en jerarquía.
    2. La constitución tiene supremacía sobre las restantes normas del ordenamiento jurídico, las cuales no pueden contradecirla, en atención a lo cual todos los ordenamientos jurídicos establecen controles tanto preventivo como represivos a fin de cautelar dicha supremacía.
    3. La Constitución regula materias fundamentales para la organización del Estado y los derechos de las personas,.
  2. ¿Que clase de constitución existen?
    1. Parte Orgánica y Parte Dogmática:
      1. Parte orgánica
        Constituida por as normas y capítulos de la Constitución que regulan los poderes de estado.
      2. Parte Dogmática
        Son las normas y capítulos de la constitución que establece los principios constitucionales, valores superiores y derechos fundamentales.
    2. Dependiendo de quién tiene el Poder Constituyente: Es decir, quien tiene el poder para introducir una Constitución o modificar la ya existente.
      1. Originario
        Actúa cuando no existe una constitución vigente.
      2. Derivado
        Radica la facultad de producir nuevas formas constitucionales o de modificar o derogar las ya existentes.
    3. Atendiendo a si la Constitución contempla o no procedimientos para su reforma, se distinguen los siguientes tipos de Constitución.
      1. Pétreas
        Son las que no contemplan procedimientos alguno para la reforma de sus normas
      2. Rigidas
        Son las que sí contemplan un procedimiento semejante. Estas se clasifican a su vez en:
        Rígidas:
        Requieren de un QUÓRUM MUY ALTO.
        La constitución chilena requiere 2/3 de los votos de diputados y senadores a los capÍtulos I, III, VII, XI, VIV
        Semi rígidas:
        Requiere de un QUÓRUM MÁS ALTO de lo común.
        Flexibles:
        Su QUÓRUM de aprobación es SIMILAR a una ley ordinaria.
        Chile la Constitución exige como regla general el voto de los 3/5 partes de los diputados y senadores en ejercicio.
    4. Material o Formal:
      1. Material
        Conjunto de normas constitucionales que regulan la producción de las restantes normas generales de la legislación, las cuales suponen los órganos facultados para producir las normas y los procedimientos que se debe seguir.
      2. Formal.
        Conjunto de las normas constitucionales, las que no regulan la producción de normas jurídicas generales.
  3. El proceso de Reforma de la Constitución en Chile:
    1. La iniciativa.
      1. Acto donde se le presenta a el Congreso un determinado Proyectos de Reformas de la Constitución formalmente. Presentando por el presidente como a cualquier miembro del congreso.
    2. La discución.
      1. Consiste en el análisis que el congreso hace del proyecto de reforma.
    3. La aprobación.
      1. Cada uno de las cámaras manifiesta su conformidad con el proyecto.
    4. La ratificación.
      1. Acto donde ambas cámaras se reunén en Congreso Pleno 6 días después de la aprobación de el proyecto, procediendo a votar sin necesidad de debate.
    5. La sanción.
      1. Es el acto por el cual el proyecto de reforma, un vez aprobado y ratificado por el congreso pleno, es a su vez aprobado por el presidente.
    6. La promulgación.
      1. Acto en el que el presidente fija el texto definitivo de la reforma y orden la publicación en el diario oficial.
    7. La publicación.
      1. Consiste en incluir el texto de la reforma en el diario oficial.
  4. Controles para cautelar la supremacía constitucional.
    1. Control preventivo
      1. Opera antes de que una norma inconstitucional entre en vigencia mediante este control se trata de impedir que una norma incconstitucional se incorpora al ordenamiento jurídico.
        Control del Tribunal Constitucional: ATRIBUCIONES.
        Contraloria general de la República.
        Contraloría es un órgano autónomo, donde una de sus funciones es ejercer el control de legalidad de actos de la administración. Tratando se de decretos o resoluciones contrarias a la constitución, la contraloría debe REPRESENTARLOS, asiendo ver la insconstitucionalidad del decreto o resolución. Si se conforman con la explicación de estos se queda sin efecto, pero sino se debe remirir al tribunal constitucional.
    2. Represivo.
      1. Opera después que una norma se ha incorporado al ordenamiento jurídico, se trata de un controla posteriori que procura corregir la existencia de normas incostitucionales.
2. Si los tratados tratan de Derechos Humanos esenciales tienen el mismo valor o el mismo nivel que la constitución, pero son iguales a una ley normal si solo tratan de otros temas como tratados comerciales, tratados económicos, etc.
3. PIRÁMIDE CONSTITUCIONAL: Auto acordados; Reglamentos del Senado y de la Cámara de Diputados; decretos, reglamento, instrucciones y circulares del presidente de la república; decreto con fuerza de ley; Leyes ordinarias y tratados internacionales; leyes completarías a la constitución: ley orgánica constitucional, ley de quórum calificado; Tratados internacionales que reconozcan derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana (art. 5° CPR); Leyes interpretativas de la constitución; Constitución Política de la República
TRATADOS INTERNACIONALES.
2. Son pactos o acuerdos que suscriben a 2 o más Estados y que tienen finalidad de crear derecho y obligaciones para los estados que concurren en ellos, u organizar entidades internacionales que no son estados y establecer la cometencia
  1. Contenidos de los Tratados internacionales
    1. Los tratados internacionales contienen norma jurídicas que, en general, rigen los relaciones de los Estados entre si y señala sus derechos y deberes reciprocas en el ámbito internacional.
  2. Procesos de formación de los Tratados Internacionales:
    1. Fase externa
      1. Es aquella que está confiscada al Presidente de la República, puesto que entre las atribuciones exclusivas de éste se cuenta la de "conducir las reacciones políticas con las extranjeras y organismos internacionales, y llevara cabo las negociaciones", así como "concluir, firmar y ratificar los tratados que estime convenientes para los intereses del país.
        Artículo 32: Son atribuciones especiales del presidente de la república.
        17°. Conducir las relaciones políticas con las potencias extranjeras y organismos internacionales, y llevar a cabo las negociaciones; concluir, firmar y ratificar los tratados que estime convenientes para los intereses del país, los que deberán ser sometidos a la aprobación del Congreso conforme a lo prescrito en el artículo 50 No. 1.º. Las discusiones y deliberaciones sobre estos objetos serán secretas si el Presidente de la República así lo exigiere;
      2. Partes de esta fase:
        Negociación.
        Es el conjunto de las actuaciones por medio de los cuales los Estados procuran llegar a un acuerdo acerca de las cláusulas de un tratado.
        NÚCLEO etapa que no es vinculante. El único capacitado para negociar es el presidente de la república
        Liderado por el presidente, el designa a personas en especifico.
        Adopción del texto.
        Cuando la negociación es exitosa, tiene lugar esta etapa, cuando el texto de que se trate cuenta ya con el consentimiento de todos los Estados participan en su elaboración.
        Es la etapa intermedia entre la Negociación y la autentificación, Es un acuerdo escrito, es un acuerdo preliminar donde podemos estar de acuerdo en lo general.
        Autentificación
        Consiste en el acto formal por medio del cual el texto de un tratado queda establecido como auténtico y definitivo.
        Es el texto final,ya firmado y ratificado sin cambios posibles.
    2. Fase interna
      1. Consiste en la aprovación que el texto de un tratado debe dar el Congreso Nacional. El tratado debe ser sometido a la aprobación del Congreso, en lo cual se deben seguir los mismos trámites de una ley, con la única diferencia de que el Congreso sólo puede aprobar o desechar los tratados que le presente el presidente, mas no modificar.
        Reforma LEY n° 20.050.- Artículo 50.
        1.- tratados internacionales tramitan misma manera que de una ley. Mediante la figura de una ley. Teniendo que conformarse como una típica reforma. 2.- El congreso APRUEBA o RECHAZA, per no puede modificar nada, o la acepta completa o la rechaza completa. 3.- toda regla establece modificar lo mismo que esta dice.. 4.- El presidente es el único capacitado para manejar, negociar, administrar, etc. Y los parlamentarios no pueden tomar sus propias decisiones, deben de seguir las ordenes del presidente.
    3. Ratificación
      1. Una vez cumplido la fase interna, el Presidente procede a ratificar el tratado, lo cual equivale a manifestar el consentimiento del Estado en obligarse por un tratado.
    4. Canje o deposito
      1. Cumplido los tramites anteriores se procede al CANJE O DEPOSITO. A continuación biene esta etapa después de los instrumentos de ratificación, aceptación, aprobación o adhesión. Donde la conferencia de Viena dice que tales instrumentos harán constatar el concentiminto de un Estao en obligarse por un Tratado al efectuar:
        a) su canje entre los Estados contratantes; b) Su depósito en poder del depositario; o c) Su notificación a los Estados contratantes o al depositario si así se ha convenido.
  3. Valor de los Tratados Internacionales
    1. Artículo 5
      1. La soberanía reside esencialmente en la Nación. Su ejercicio se realiza por el pueblo a través del plebiscito y de elecciones periódicas y, también, por las autoridades que esta Constitución establece. Ningún sector del pueblo ni individuo alguno puede atribuirse su ejercicio. El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.

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