1. INTRODUCCIÓN

El Derecho Público interno tiene una fascinante atracción para la población de cualquier Estado. El Derecho Constitucional que es el origen y fundamento de todo el orden jurídico del Estado, establece las garantías individuales o derechos públicos subjetivos del gobernado, la organización y distribución de los órganos que realizan las atribuciones estatales a través de las funciones constitucionales encomendadas a los mismos, la distribución de la competencia, así como la organización y funcionamiento de los mismo, señala las características del propio Estado.

La palabra contrato, proviene de la voz latina contractus, que quiere decir lo contraído, por ser el participio pasivo del verbo contrahere, derivado de cum y thaho, traducibles como venir de uno, ligarse, lo que después se entiende como acuerdo de voluntades.

Todo Estado tiene un telos, es decir, un conjunto de objetivos, de fines, determinado por la parte dominante de su población, aun cuando con mayor o menor influencia de las demás; tales fines, básicamente variables, son diferentes entre uno y otro ente estatal, así como entre una y otra época del mismo Estado, lo que no impide que algunos sean comunes a varios, y los de satisfacer sus necesidades, presentes en todos los Estados y las épocas.

La aparición de contrato administrativo estuvo muy distante de ser pacifica. La voz de numerosos e importantes juristas se alzó para impugnar su existencia y desvirtuar los argumentos de quienes lo postulaban como una categoría contractual especial, diferente a la del contrato regulado por el derecho privado. En la actualidad el contrato administrativo ha logrado su aceptación tanto en la legislación, como jurisprudencia y la doctrina; Cabe determinar si en esencia el llamado contrato administrativo se configura como un negocio contractual o si, como afirma Otto Mayer, es un contrato administrativo unilateral, o bien el resultado de yuxtaponer dos actos unilaterales, como sugiere una parte de la doctrina italiana; y de acreditarse su calidad contractual, determinar si el contrato administrativo es distinto al de derecho privado o es sólo una de sus variedades.

2. DEFINICIÓN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO

2. 1 CARACTERES ESENCIALES DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO

En todo contrato administrativo existen ciertos rasgos distintivos esenciales, sin los cuales éste no se configura como negocio contractual o, al menos, como contrato administrativo; entre ellos, podemos destacar los relativos a su juridicidad, su bilateralidad y contractualidad, la desigualdad de sus partes, su formalidad, su régimen jurídico exorbitante del derecho privado, y, sobre todo, su finalidad.

2. 1. 1 JURÍCIDAD

Por implicar la creación, modificación, transmisión o extinción de derechos y obligaciones, el contrato administrativo es, a todas luces, un acto jurídico y, en consecuencia, voluntario. Entiéndase como acto jurídico, todo acto de voluntad que interviene con la intención de que se produzca una modificación en el ordenamiento jurídico, tal como existe en el momento en que se produce, o tal como existirá en un futuro dado.

Los actos de administración pública se divide en dos partes, según produzcan o no consecuencias jurídicas: los jurídicos y los actos no jurídicos, que consecuentemente estos últimos no producen efectos jurídicos, siendo solo la manifestación de la voluntad, por tratarse generalmente de informes u opiniones de servidores públicos de la administración pública o si llegan a producir, como en el caso de dictámenes o peritajes, no son efectos jurídicos directos.

El CONTRATO ADMINISTRATIVO, es un acto jurídico de cierta especificad que lo ubica, en el sentido amplio del acto administrativo, como acto realizado por la administración pública en ejercicio de función administrativa para producir efectos jurídicos. El profesor Agustín A. Gordillo aclara: “En sentido amplio, sería acto administrativo toda declaración administrativa productora de efectos jurídicos y en sentido restringido sería solo la declaración unilateral e individual que produzca efectos jurídicos”.

El concepto de acto administrativo incluye tanto al acto unilateral, que tiene como consecuencia un acto administrativo, o general como al bilateral, que la mayoría de las veces se identifica como contrato administrativo.

2. 1. 2 BILATERALIDAD

Es quizás, un poco complicado explicar la bilateralidad en los actos jurídicos administrativos, ya que muchos juristas han hecho hincapié, al explicar la posibilidad de una bilateralidad en los contratos administrativos, ya que según lo explican, no existe tal bilateralidad, porque dicen que se trata de dos actos unilaterales, uno sería de la administración pública y otro de su contratante.

Sin embargo, es claro, que se puede hablar de la bilateralidad en la mayoría de los contratos administrativos por ser sinalagmáticos, dado que ambas partes acuerdan, en virtud del contrato, obligaciones mutuas y recíprocas, razón por la cuál los contratantes tienen el mutuo y recíproco carácter de deudores y acreedores entre sí, al haberse obligado los unos recíprocamente respecto de los otros.

2. 1. 3 DESIGUALDAD DE LAS PARTES

Al hablar de diferentes categorías contractuales implica el reconocimiento de disimilitudes entre las mismas; mientras la igualdad de las partes llegó a ser una característica de los contratos privados, en la doctrina imperante en la actualidad su desigualdad representa un carácter esencial de los contratos administrativos, sin que se óbice para ello la celebración de contratos entre dos personas de derecho público, porque de ubicarse en un plano de igualdad estarían celebrando un contrato de derecho privado, toda vez de sujetarse a un régimen exorbitante del derecho privado, una de ellas estaría en situación de privilegio respecto de la otra.

Como ocurre cuando la titularidad del servicio público, obra pública, dominio público o actividad sobre la que versa el contrato, corresponde a ambas personas de derecho público, no se está, en rigor, frente a un contrato administrativo, sino ante un convenio de coordinación, o ante lo que Berçaitz llama “acto complejo o colectivo”: “Es un contrato administrativo, el titular del servicio público, o de la obra pública, o del dominio público, tendrá siempre una situación de privilegio frente a la otra, impuesto por la necesidad del servicio de que se trate o por la necesidad pública que el contrato efectué”.

El acto complejo, implica la reunión de varias voluntades para satisfacer intereses comunes, en tanto que el acto colectivo se forma con el concurso de varias voluntades con contenido y finalidad distinta, que únicamente se unen en una sola declaración, conservándose jurídicamente autónomas.

2. 1. 4 RESTRICCIÓN DE LA LIBERTAD DE LAS PARTES

En el contrato administrativo, las administración pública contratante enfrenta serias restricciones a su libertad contractual, que van desde la selección de co-contratante hasta la estructura y términos mismos del propio contrato, pasado por el procedimiento de contratación.

La parte co-contratante ve restringida también su libertad contractual, al ser marginada en la elaboración y redacción del clausulado del contrato, mismo que es formulado por la administración pública contratante de acuerdo con la normativa jurídica en vigor, por lo que su libertad se ve reducida a su mínima expresión: contrata o no.

Además, el co-contratante carece de libertad para subcontratar, transferir o ceder el contrato administrativo que suscribe, por ser intuitu personae, independientemente de que sería una forma de evadir la restricción impuesta a la administración pública contratante para elegir al contratista.

2. 1. 5 INTERÈS PÚBLICO PREVALECIENTE

Carácter esencial del contrato administrativo es, sin duda, el predominio del interés público sobre el interés privado, por ser tal preponderancia, guía que orienta el ejercicio de la función administrativa de la que el contrato administrativo viene a ser una de sus manifestaciones. Según lo explica Héctor Jorge Escola, el interés público, así entendido, es no sólo la suma de una mayoría de intereses individuales coincidentes, personales, directos, actuales o eventuales, sino también el resultado de un interés emergente de la existencia de la vida en comunidad, en la cuál la mayoría de los individuos reconocen, también, un interés propio y directo.

2. 1. 6 RÉGIMEN JURÍDICO EXORBITANTE DEL DERECHO PRIVADO

Este régimen jurídico exorbitante del derecho privado al que se somete, porque la razón de ser de esa clase de negocio contractual deriva de su régimen jurídico que rebasa la órbita, los limites del derecho privado, por generar derechos y obligaciones impensables y aun inadmisibles en éste, como son la posibilidad de su modificación, o de su ejecución directa y, aun, de su rescisión o revocación unilateral, por parte de la administración pública contratante. Se califica de exorbitante del derecho privado al régimen jurídico regulador del contrato administrativo, ya por ser de derecho público, o bien por ser en parte de éste y en parte del primero, pero en ambos casos rebasante del derecho privado.

2. 2 PRINCIPIOS RECTORES DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO

Diversos principios, cuya sistematización está pendiente de realizar, dan sustento a la teoría del contrato administrativo y a su regulación jurídica; entre ellos destacan los siguientes:

2. 2. 1 EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

Conforme a este principio, fundamental en el Estado de derecho, los órganos o autoridades del Estado, y por ende de la administración pública, solo pueden hacer lo que la ley expresamente les permite, en la forma y términos en que la misma determina, por lo que su actuación habrá de fundarse y motivarse en el derecho vigente; en consecuencia, el contrato administrativo queda sujeto a un régimen jurídico determinado porque, “La administración es una función esencialmente ejecutiva; ella tiene en la ley el fundamento y el límite de su acción” .

2. 2. 2 EL PRINCIPIO DE CONTINUIDAD

Hace referencia a este principio, por la continuidad del contrato administrativo al derecho de la administración pública a exigir al co-contratante la continuidad o no interrupción en la ejecución del negocio contractual, pudiendo recurrir, en caso de interrumpirse, a la ejecución por cuenta del co-contratante, lo cuál representa una notable diferencia con el contrato del derecho privado, en la cuál las partes carecen de la posibilidad de exigirse mutuamente un cumplimiento incondicionado, por regir en él ampliamente la excetio non adimpleti contractus.

Por tanto, la ejecución de los contratos administrativos, conforme al principio de continuidad, no debe interrumpirse no retrasarse, a efecto de que se pueda alcanzar cabal y oportunamente su finalidad inspirada en el interés público.

2. 2. 3 EL PRINCIPIO DE MUTALIDAD

Se deriva del interés público que es, quien lo orienta, por lo cuál, al variar los requerimientos existentes a la celebración del contrato, deberá modificarse éste para asegurar el interés público, sin que el co-contratante pueda oponer el principio pacta sunt servanda.

De tal suerte, que con base en el principio de mutabilidad, el contrato administrativo, en virtud de ius variandi de la administración pública, dentro de ciertos límites puede ser unilateralmente modificado por ésta, en aras del interés público, y en clara contradicción al principio contractual proveniente del derecho romano pacta sunt servanda, por lo cual se suele considerar al de mutabilidad como el más importante de los principios rectores del contrato administrativo.

2. 2. 4 EL PRINCIPIO DEL EQUILIBRIO FINANCIERO

Conocido este principio, además como “Principio de la Ecuación Financiera”, en el contrato administrativo se debe de mantener el equilibrio financiero establecido en el momento de su celebración, con el propósito de que las partes no resulten perjudicadas o, cuando menos, que los perjuicios ocasionados se reduzcan a su mínima expresión, como consecuencia de una relación que se torna inequitativa, ya por causas imputables al Estado o a la administración pública, bien por causas no imputables al Estado, para lo cuál se emplean mecanismos diversos, como aquellos a que se refiere el llamado “hecho del príncipe”, y la teoría de la imprevisión, conocida también como “teoría de la lesión sobreviviente”.

A) EL “HECHO DEL PRÍNCIPE”

Se conoce como “hecho príncipe” a la alteración provocada en las condiciones de un contrato, imprevisible para el gobernado contratante y en su perjuicio, derivada de decisiones adoptadas o conductas asumidas por la autoridad contratante, no como parte del contrato, sino en ejercicio de las atribuciones derivadas de su carácter de autoridad pública. Escola explica el hecho del príncipe como: “Toda decisión o conducta que emane de la misma autoridad pública que celebró el contrato y que ésta realiza en su carácter y condición de tal, que ocasione un perjuicio real, cierto, directo y especial al contratante particular, que éste no haya podido prever al tiempo de celebrar el contrato y que produzca una alteración anormal de su ecuación económica-financiera”.

B) TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN.

Como resultado de especiales situaciones de carácter monetario, económico y financiero, generadas por la llamada Primera Guerra Mundial (1914-1918) consistentes. La imprevista situación derivada de la referida guerra generó, decíamos, la elaboración de la nueva teoría jurídica de la imprevisión, a la luz de la citada máxima medieval rebus sic stantibus, teoría que fue recogida por el derecho positivo francés, a través de la llamarada Ley Failliot, de 21 de enero de 1918, que dispuso:

“Independientemente de las causas de resolución derivadas del Derecho Común o de los contratos, las transacciones y contratos celebrados desde el 1 de agosto de 1914 pueden ser resueltos a petición de cualquiera de las partes, si prueba que, en razón del estado de guerra, la ejecución de las obligaciones de uno de los contratantes traería consigo un gravamen cuya importancia rebasaría, en gran medida, las previsiones que pudieran hacerse, razonablemente, en la época del contrato”.

La teoría de la imprevisión o del riesgo imprevisible también ha encontrado eco en el ámbito hispanoamericano del contrato administrativo, especialmente en lo relativo a la concesión del servicio público y al contrato de obra pública. Conforme el régimen de concesión se realiza a riesgo y ventura del concesionario, la teoría de la imprevisión trata de validar una excepción a tal principio, como sugiere Recaredo Fernández de Velasco al decir:

“El servicio público se expresa a riesgo y ventura del concesionario significa que, en tanto aquélla se mantenga, subsistirán las circunstancias y condiciones económicas en que fue convenida, salvo aquellos casos excepcionales en que se imponga cierta variación (Teoría de la imprevisión)”.

A todo contrato administrativo es aplicable la teoría de la imprevisión, según afirmación del profesor argentino José Roberto Dormí:

“Ya sea de obra pública, servicios, suministro, locación, concesión de servicios públicos, etc. En consecuencia se aplica a los contratos celebrados por el Estado (nacional, provincial y municipal) y pos sus entidades autárquicas (empresas del Estado, sociedades del Estado y modalidades de descentralización administrativa y económica”.

2. 3 ELEMENTOS Y REQUISITOS DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO

En torno a los requisitos y elementos del contrato administrativo, se advierte una gran confusión en la doctrina, ya que, lo que para unos autores pueden ser elementos, para otros esos supuestos elementos son requisitos de validez y viceversa, y esto sucede cuando se confunden tales conceptos con el carácter.

Los elementos en el contrato administrativo vienen a ser la cualidad especial que peculiariza, en este caso, al contrato administrativo; el elemento es cada una de las partes integrantes del contrato, algunas de las cuales, por ser indispensable para su existencia, reciben la denominación de esenciales, así llamadas porque el contrato administrativo no puede existir careciendo de ellas, a diferencia de las demás cuya ausencia ni impide su existencia. Requisitos, en cambio, es toda condición indispensable pata la validez del contrato.

Robert Joseph Pothier (1699-1772) impuso en la doctrina una división tripartita de los elementos del contrato de derecho privado al agruparlos en esenciales, naturales y accidentales.

Son esenciales, como acabamos de decirlo, los elementos indispensables para que exista el contrato, razón por la cuál la voluntad de las partes no puede subsanar su carencia; Se tiene por naturales, aquellos elementos que de ordinario figuran en todo contrato o derivan de la naturaleza particular de un contrato dado, y que la voluntad de los contratantes puede excluir del contrato. Se consideran accidentales, los elementos que no aparecen en el contrato, a menos que convengan incorporarlos las partes contratantes.

“La doctrina no objeta la existencia de elementos esenciales en el contrato administrativo, pero se muestra reticente respecto de los naturales y de los accidentales, y a su clasificación tripartita, ya que dice, que la administración pública debe sujetarse a lo establecido por la ley, por tanto a la competencia a la que está supeditada, lo cuál le impide actuar fuera de su perímetro de facultades, por tanto excluye del contrato administrativo los elementos naturales y la inclusión de elementos accidentales”.

Insistentemente la doctrina menciona, como elementos esenciales del contrato administrativo, a los sujetos, el consentimiento, el objeto y la causa; también, aunque de manera aislada o esporádica, se mencionan como elementos esenciales del contrato, la forma, la competencia y la capacidad, la finalidad, el régimen jurídico esencial, y la licitación. “En tanto que como elementos no esenciales del contrato administrativo son señalados el plazo de duración, las garantías y las sanciones”.

Por otra parte, pueden diferenciarse entre los elementos esenciales del contrato a los básicos, y a los presupuestos; los primeros son los elementos esenciales en sentido estricto, a saber: consentimiento y objeto; mientras que los elementos presupuestos vienen a ser los que están implícitos en los básicos. Los “sujetos” conforman un elemento esencial presupuesto en el consentimiento, como también “el objeto” se encuentra presupuesta la “causa”.

Sin clasificarlos, el Código Civil para el Distrito Federal, en su artículo 1794, únicamente exige dos elementos en el contrato:

I.- Consentimiento;

II.- Objeto que pueda ser materia del contrato.

En consecuencia, implícitamente se reconoce la existencia, por lo menos, de dos elementos esenciales “presupuestos”: los sujetos y la causa, habida cuenta que no puede haber consentimiento sin los sujetos que lo otorgan, ni puede existir el objeto sin una causa que lo genere.

2. 3. 1 LOS SUJETOS COMO ELEMENTO ESENCIAL PRESUPUESTO DEL CONTRATO

Como es de apreciarse, es imposible la existencia de un contrato, sin los sujetos o partes que lo celebren, de ahí que los sujetos constituyan un elemento esencial “presupuesto” del elemento esencial “básico” que es el consentimiento. Además, en los contratos administrativos uno de tales sujetos, habrá de ser la administración Pública, en ejercicio de una función administrativa, en tanto que el otro sujeto será un particular; o, en el caso del llamado contrato ínter administrativo, otro ente público.

“Por lo que refiere al sujeto de la administración pública, aclaramos que ésta debe entenderse en su sentido amplio, por lo que dicho sujeto podrá ser un Órgano del Ejecutivo, lo mismo que uno del Poder Legislativo, del Judicial o un órgano constitucional autónomo, o bien, una entidad de la administración pública paraestatal, pero siempre en ejercicio de una función administrativa, y dotado de competencia para la celebración del contrato respectivo”.

2. 3. 2 EL REQUISITO DEL EJERCICIO DE FUNCIÓN ADMINISTRATIVA

En cuanto a la administración pública, ésta debe cumplir el requisito de actuar en ejercicio de función administrativa en la celebración del contrato, lo cuál implica la finalidad de satisfacer directa e indirectamente el interés público, pues de lo contrario, de no actuar en ejercicio de función pública, el contrato será de la administración pública, más no un contrato administrativo, sino de derecho privado.

2. 3. 3 EL REQUISITO DE COMPETENCIA

Según, el principio de legalidad, como ente de la administración pública, puede celebrar contratos administrativos si, y sólo si, tiene competencia para ello. El hecho de que la administración pública contratante deba ser competente para celebrar el contrato no significa que esa competencia constituya un elemento, o sea, un componente del contrato, sino un requisito de validez del mismo, que debe satisfacer el ente público contratante.

Por tanto, solo será competente para celebrar los contratos administrativos que el orden jurídico vigente autorice.

2. 3. 4 EL REQUISITO DE CAPACIDAD

El particular, deberá satisfacer el requisito de tener capacidad para contratar y lo mismo podrá ser una persona física que una persona jurídica.

2. 3. 5 REQUISITOS DE ESTAR INSCRITO EN EL REGISTRO RESPECTIVO

El co-contratante debe estar inscrito en el registro o padrón de proveedores o contratistas correspondiente; con ello se pretende preestablecer la idoneidad técnica, moral, económica y financiera de quienes aspiren a ser co-contratantes de la administración pública.

2. 3. 6 EL CONSENTIMIENTO COMO ELEMENTO ESENCIAL BÁSICO DEL CONTRATO

Se considera al CONSENTIMIENTO, como acuerdo de voluntades en torno a un fin común, como elemento básico esencial básico del contrato administrativo, creador de derechos y obligaciones, para cuya existencia se requiere, pues, de la voluntad de los sujetos o partes y de su coincidencia para generar el consentimiento y, con el, contrato mismo.

2. 3. 7 EL REQUISITO DE LA MANIFESTACIÓN DEL CONSENTIMIENTO

El consentimiento, como se mencionó con anterioridad, es un elemento esencial básico del contrato administrativo, por tanto se requiere la manifestación, exteriorización de esa voluntad, de lo contrario, el acuerdo de voluntades en torno al fin y objeto del contrato quedará inédito y será ineficaz.

2. 3. 8 VICIOS DEL CONSENTIMIENTO

Como en el contrato privado, también en el contrato administrativo el consentimiento puede adolecer de vicios que lo invalidan, como lo son la violencia, la intimidación, el dolo, el error y en lo atinente a la manifestación de la voluntad, la simulación.

A) LA VIOLENCIA

La coacción física y la moral generan respectivamente la violencia y la intimidación. Hay violencia cuando para arrancar el consentimiento se emplea una fuerza irresistible. Hay intimidación cuando se inspira a uno de los contratantes el temor racional y fundado de sufrir un mal inminente y grave en su persona o bienes o en la persona o bienes de su cónyuge, descendiente o ascendiente.

B) EL DOLO

El dolo es interpretado en la doctrina como el artificio o maquinación empleado por uno de los contratantes para engañar al otro, de influir en su ánimo para conducirlo, mediante engaños, a la celebración del contrato, o para inducirlo a aceptar condiciones que no admitiría de no mediar el engaño, lo que en ambos casos invalida el consentimiento.

C) EL ERROR

La lógica más elemental establece la imposibilidad de conformar un consentimiento válido para la celebración de cualquier contrato si está basado en el error o concepto falso, equivocado o deformado de una cosa, al que suele equipararse la ignorancia de hecho, interpretada como falta de conocimiento o carencia de concepto acerca de la misma.

El error advierte diversas modalidades, entre las que figuran:

· ERROR IN NEGOTIO

· ERROR IN RE O IN CORPORE

· ERROR IN PERSONA

El error in negotio, se refiere a la causa o naturaleza del contrato, como ocurre cuando una parte cree entregar un inmueble en arrendamiento y la otra entiende recibirla en comodato.

El error in re o in corpore, se da cuando se refiere a la sustancia, a la calidad o la cantidad de la cosa objeto del contrato.

El error in persona, atañe al nombre, a la identidad o a la cualidad de la persona, y habrá de invalidar el consentimiento tratándose del particular co-contratante en los contratos, como en el contrato de obra pública.

D) LA SIMULACIÓN

Respecto del consentimiento, se interpreta como simulación la declaración irreal de voluntad emitida de común acuerdo por las partes, la apariencia de un contrato inexistente o al menos distinto al celebrado en la realidad.

2. 3. 9 EL REQUISITO DE FORMA

“En el contrato administrativo, la voluntad del ente de la administración pública significa su determinación deliberada de producir un acto bilateral específico, generador de derechos y obligaciones, en concurrencia con su co-contratante; voluntad que se exterioriza a través de una manifestación realizada en la forma señalada en la norma jurídica aplicable. Lo anterior significa que tal forma no es un elemento de contrato, sino un requisito que habrá de satisfacerse tanto respecto al consentimiento y en particular a la manifestación de la voluntad como a la implementación del contrato”.

2. 3. 10 EL OBJETO COMO ELEMENTO ESENCIAL BÁSICO DEL CONTRATO

Se habla de que el objeto, es el elemento esencial y básico de todo contrato, el cuál debe ser cierto, posible, lícito y determinado o determinable en cuanto a su especie, y consiste en la creación o transmisión de derechos y obligaciones tratándose de objeto directo, o tratándose de objeto indirecto, en la cosa que el obligado debe dar o en el hecho que debe hacer o no hacer.

En el contrato administrativo, en contraste con el de derecho privado, la cosa objeto del contrato puede no estar en el comercio, como ocurre en el contrato de obra pública relativo a la conservación o mantenimiento del Palacio Nacional, sin que ello sea óbice para su celebración.

2. 3. 11 LA CAUSA COMO ELEMENTO ESENCIAL PRESUPUESTO EN EL CONTRATO

Bajo el esquema del contrato administrativo, se entiende por causa el móvil o principio impulsor de la voluntad de las partes para su celebración, siendo diferente la causa del ente público a la de su co-contratante, cuando este es un particular, en cuyo caso no tiene mayor relevancia.

La doctrina suele considerar a la causa como un elemento esencial presupuesto o implícito en el objeto; en este sentido, Héctor Jorge Escola afirma: “La existencia del objeto, a su vez, implica la de “una causa” y la de una “finalidad”, implícitos en él y condicionados, en cuanto a su ser, por los mismo sujetos”.

2. 3. 12 LA FINALIDAD COMO ELEMENTO ESENCIAL PRESUPUESTO

La finalidad o telos del contrato también es mencionada, por algunos autores, como uno de sus elementos esenciales, por cierto implícito o presupuesto en el objeto del mismo, habida cuenta que la finalidad explica el porqué de tal objeto. Ya que según Miguel S. Marienhoff, “La finalidad” constituye la razón” que justifica la emisión del acto. De modo que la finalidad en relación al objeto o contenido del acto, actúa teleológicamente”.

2. 3. 13 OTROS PRESUNTOS ELEMENTOS ESENCIALES

Diversos autores, sostiene la existencia de otros elementos esenciales del contrato administrativo, entre ellos figuran algunos de los elementos antes mencionados como lo son: la competencia, la capacidad y la forma, así como el régimen jurídico esencial, al que hemos considerado como carácter esencial, más no el elemento del contrato y la licitación.

A) EL RÉGIMEN JURÍDICO ESPECIAL NO ES ELEMENTO DEL CONTRATO

Este régimen es jurídico especial es regido por las reglas exorbitantes del derecho privado, de tal suerte que aun cuando determinados privilegios del órgano público contratante no consten expresamente en el contrato, deberán hacerse valer cuando sea necesario, destacando entre ellos su posible modificación y aun su decisión unilateral, así como su ejecución directa.

En esta corriente doctrinaria, el profesor Pedro Guillermo Altamira estima que un contrato celebrado por la administración pública será administrativo si establece estas tres posibilidades, de lo contrario será un contrato común. “Ellas tienen a su vez como presupuesto ineludible: a) un régimen de interpretación especial, b) el privilegio de la decisión unilateral, c) el privilegio de la ejecución directa”.

B) LA LICITACIÓN TAMPOCO ES ELEMENTO DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO.

El infinitivo “licitar” se ha usado como sinónimo de los de subastar, concursar y rematar; el texto vigente del artículo 134 constitucional habla de “licitaciones” para la adjudicación de los contratos del gobierno, en tanto que su texto original utilizó el término “subasta”, mientras que las “bases y normas para la contratación y ejecución de obras públicas”, se refieren a “concursos” para la adjudicación de los contratos de obras públicas. Más, al margen de que exista o no tal sinonimia, lo que debemos precisar es si la licitación es o no un elemento del contrato administrativo, como lo consideran algunos autores.

En rigor, la licitación no es un elemento, y mucho menos esencial, del contrato administrativo, sino que se trata de un requisito Procedimental exigible en muchos de tales contratos.

2. 3. 14 OTROS REQUISITOS DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO

Es de aclarar que no son todos los requisitos de los contratos administrativos, los antes mencionados, por ejemplo otro requisito adicional, sería la existencia de partida presupuestal que soporte la erogación que implica el pago de partida presupuestal que soporte la erogación que implica el pago de las obligaciones a cargo del ente público contratante, el pliego de condiciones, el plazo de ejecución o entrega, las garantías que debe otorgar el contratante para asegurar el cumplimiento de sus obligaciones, así como las sanciones para el caso de incumplimiento.

Se puede concluir, diciendo que todo contrato administrativo necesariamente se compone de ciertos elementos sin los cuales no puede existir, por cuya razón se les llama esenciales, en los cuales se distinguen dos tipos: los esenciales básicos y los esenciales implícitos o presupuestos. La existencia de los primeros, implican la de los segundos. Los elementos esenciales básicos de todo contrato administrativo son: el consentimiento y el objeto; los elementos esenciales que están implícitos o presupuestos en los anteriores son tres: los sujetos, la causa y la finalidad. El primero de ellos, implícito en el consentimiento; los otros dos, presupuestos en el objeto.

2. 4 LA DEFINICIÓN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO EN LA LEY

Como quiera que sea, la legislación federal mexicana no incluye una definición genérica del contrato administrativo. En España, al Ley define al contrato administrativo como: “1.- Los contratos que tengan por objeto directo obras o servicios del Estado, o la prestación de suministros al mismo, estarán sometidos al derecho administrativo y se regirán peculiarmente por el texto articulado de la presente Ley y sus disposiciones complementarias”.

Son contratos Administrativos aquellos, cuyo objeto directo sea la ejecución de obras o la gestión de servicios públicos del Estado o la prestación de suministros al mismo, así como los de contenido patrimonial que tengan carácter administrativo, por declararlo así una ley, por su directa vinculación a un servicio público o por revestir características intrínsecas que hagan precisar una especial tutela del interés público para el desarrollo del contrato.

2. 5 LA DEFINICIÓN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO EN LA JURISPRUDENCIA

La definición jurisprudencial española de principios de siglo el profesor Mariano Gómez González, la designó en los siguientes términos: “Dígase generalmente, que son contratos administrativos los celebrados por la Administración para obras y servicios públicos de toda especie, es decir, aquellos en que se conduce como autoridad”.

En México, stricto sensu, la jurisprudencia no ha formulado una definición del contrato administrativo; sin embargo, la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en lo que puede considerarse aproximación a una definición, ha dicho: “Para determinar la naturaleza de los contratos que el poder público celebra con los particulares, debe atenderse a la finalidad que se persiguió al celebrarlos. Cuando el objeto o la finalidad del contrato estén íntimamente vinculados al cumplimiento de las atribuciones del Estado, se está en presencia de un contrato administrativo; en cambio, cuando el Estado contrata sin compromiso para el cumplimiento a sus atribuciones, el contrato que celebre será de naturaleza civil; y por ende, el derecho común regirá la situación particular creada por la voluntad de los contratantes.

2. 6 LA DEFINICIÓN DEL CONRATO ADMINISTRATIVO EN LA DOCTRINA

El español profesor Mariano Gómez González, define el contrato administrativo como: “Son administrativos, todos aquellos contratos en que interviene la Administración, legalmente representada, y tienen por objeto la ejecución de una obra o servicio público, ya sea en interés general del Estado, de la Provincia o del Municipio”.

El renombrado profesor francés León Duguit, fundador de la llamada escuela del servicio público, afirma: “No hay diferencia en cuanto al fondo, entre un contrato civil y otro administrativo, lo que da un contrato el carácter administrativo y fundamenta la competencia de los tribunales administrativos, es la finalidad del servicio público en vista del cuál se celebra”.

Para el profesor argentino Manuel María Díez, el contrato administrativo “es una declaración de voluntad común de un órgano de la administración pública que actúa por el procedimiento de gestión pública y de un particular, destinada a regular relaciones jurídicas patrimoniales”.

En México, el profesor Alfonso Nava Negrete define con claridad y brevedad: “El contrato administrativo, es el contrato que celebra la administración pública con los particulares con el objeto directo de satisfacer un interés general, cuya gestación y ejecución se rigen por procedimientos de derecho público”.

2. 7 PROPUESTA DE DEFINICIÓN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO

Contrato administrativo, es el celebrado entre un particular o varios, y la administración pública, en ejercicio de función administrativa, para satisfacer el interés público, con sujeción a un régimen exorbitante del derecho privado.

En consecuencia, de la definición antes descrita, se desprende que: Los contratos celebrados entre particulares no pueden ser administrativos; los contratos celebrados entre personas de derecho público del propio Estado tampoco serán, en rigor, administrativos; por cuya razón, la doctrina los reconoce como Inter-administrativos; tampoco serán administrativos los celebrados por persona de derecho público, sin implicar el ejercicio de función administrativa, sin satisfacer el interés público o sin sujetarse a un régimen exorbitante del derecho privado; Podrán ser administrativos no sólo los contratos celebrados por la administración pública en sentido estricto, sino también por las áreas administrativas de los Poderes Legislativo y judicial y los órganos constitucionales autónomos, a condición de que impliquen el ejercicio de función administrativa, satisfagan el interés público y se sujeten a un régimen exorbitante del derecho privado. En México, la competencia de tribunales administrativos para conocer de los conflictos derivados de un contracto no es factor determinante para establecer el carácter administrativo del mismo, habida cuenta que en muchas entidades federativas de la República no existen tribunales de este tipo.

2. 8 DIVISIÓN Y CLASIFICACIÓN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO

En México la Ley de Adquisiciones y Obras Públicas, implícitamente determina como típicos cuatro tipos de contratos, todos ellos principales: Sinalagmáticos, onerosos, conmutativos y formales, cuales son los de adquisición de bienes muebles, de arrendamiento de bienes muebles, de servicios relativos a bienes muebles, y de obra pública, a los que no sólo nomina sino también regula.

3. CONTRATO DE OBRA PÚBLICA

Destaca entre los contratos administrativos el de Obra Pública, no sólo por ser ésta una de las primeras expresiones de la actividad de la administración pública sino, también, por su cuantía, que suele ser elevada, por su frecuente celebración, así como por haber sido uno de los primeros negocios contractuales que merecieron regularse mediante un régimen jurídico exorbitante del derecho privado, por lo cuál suele considérarsele el contrato administrativo por excelencia o por antonomasia.

“Este contrato versa sobre la necesidad pública justificada por una razón actual y que la administración dirige la obra por medio de sus técnicos con facultad de impartir órdenes al contratista, aplicar por sí las sanciones previstas, sustituirse provisionalmente al contratista y hasta declarar la rescisión del contrato en caso de incumplimiento”.

El contrato de obra pública es el contrato administrativo que celebra la administración pública para la realización de una obra pública, mediante el pago de un precio al co-contratante particular. Según el profesor francés André de Laubadére, define el contra de obra pública como: “Contrato por el cuál una persona pública encarga a un empresario la ejecución de una obra pública mediante el pago de un precio”.

Se puede decir que el contrato de obra pública es el negocio jurídico bilateral, sujeto a un régimen jurídico especial, celebrado voluntariamente por la administración pública con un contratista a efecto de que éste, mediante el pago de un precio, realice ciertos trabajos de utilidad pública encaminada a modificar o afectar el estado, la forma o la situación física que guarda un inmueble al momento de celebrar dicho negocio contractual.

3. 1 REGIMEN JURÍDICO DE OBRA PÚBLICA

En el caso concreto del contrato de obra pública tiene su fundamento en la Constitución de 1917, cuyo texto original dispuso:

Art. 126.- No podrá hacerse pago alguno que no esté comprendido en el Presupuesto o determinado por Ley posterior.

Art. 134.- Todos los contratos que el Gobierno tenga que celebrar para la ejecución de obras públicas, serán adjudicados en subasta, mediante convocatoria, para que se presenten proposiciones en sobre cerrado, que será abierto en junta pública.

La legislación secundaria encargada de regular el contrato administrativo en general y el de obra pública en particular, tuvo un desarrollo raquítico y lento, ya que por décadas se abstuvo de dictar normas para “subastar” los contratos de obras públicas, y prácticamente se redujo a establecer la competencia para la construcción de obra pública y la facultad de autorizar los contratos respectivos, a través de las Leyes orgánicas de Secretarías de Estado, publicadas sucesivamente en el Diario Oficial de la Federación, de 14 de abril y 31 de diciembre de 1917 y de 6 de abril de 1934, así como de las sucesivas Leyes de Secretarías y Departamentos de Estados, publicadas el 31 de diciembre de 1935, el 30 de diciembre de 1939, el 13 de diciembre de 1946 y el 24 de diciembre de 1958; luego aparecerían disposiciones aisladas en otros ordenamientos legales.

Hubo de transcurrir casi medio siglo, después de la promulgación de la Constitución de 1917, para que la legislación secundaria se ocupara de reglamentar de manera incipiente su artículo 134 constitucional, a través de la Ley de Inspección de Contratos y Obras Públicas, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 4 de enero de 1966, por lo que antes de su vigencia, el control de los contratos de obra pública fue mínimo y estuvo previsto, como antes se dijo, en disposiciones aisladas contenidas en diversas leyes, entre otras, las orgánicas relativas a la Secretarías y Departamentos de Estado, en la Ley Orgánica del Presupuesto de Egresos de la Federación y su Reglamento, ambos ordenamientos publicados el 31 de diciembre de 1935; en los presupuestos y en las leyes anuales de ingresos, en la Ley de Servicio de Inspección Fiscal publicada el 13 de abril de 1936, y en la primera Ley para el Control por parte del Gobierno Federal, de los Organismos Descentralizados y Empresas de Participación Estatal, publicada en el Diario Oficial de la federación el 31 de diciembre de 1947.

La reforma y adición del artículo 134 constitucional, publicada en el Diario Oficial de la Federación de 28 de diciembre de 1982 no tiene, para el contrato de obra pública, la relevancia que se advierte respecto de los contratos de adquisición y arrendamiento de bienes muebles del sector público, porque la subasta obligatoria del primero ya estaba dispuesta en el texto original del artículo cuya reforma obliga a licitar unos y otros.

3. 2 ASPECTOS RELEVANTES DE LA LEY DE OBRAS PÚBLICAS

La ley cuyo examen nos ocupa dedicó todo un capítulo a la planeación, programación y presupuestación de las obras públicas, en cuya realización debían ajustarse a los objetivos sectoriales, institucionales, regionales y especiales.

Manuel María Diez explica el carácter extensivo del contrato de obra pública en los siguientes términos: “… se considera contrato de obra pública aquel cuyo objeto sea la ejecución de la obra pública, considerando en primer lugar, naturalmente, el contrato que a tal objeto se hubiera concluido entre la administración y el contratista, pero también serán considerados como tales los acuerdos accesorios que puedan haber sido considerados en ocasión del contrato. En tal carácter podrían situarse las convenciones que hiciera el contratista para el transporte de los materiales necesarios, a los efectos de la construcción de un camino; los acuerdos que hicieren la administración y los técnicos en vista de la dirección y de la vigilancia del trabajo”.

Otro acierto de la ley en análisis que desaparecer la Comisión Técnico-Consultiva de Contratos y Obras Públicas y crear la Comisión Intersecretarial Consultiva de la Obra Pública, como órgano de asesoría y consulta para la aplicación de la propia ley, presidida por el secretario de Programación y Presupuesto e integrada también con representantes de las Secretarias de Hacienda y Crédito Público; Contraloría General de la Federación; Energía, Minas e Industria Paraestatal; Comercio y Fomento Industrial; Agricultura y Recursos Hidráulicos; Comunicaciones y Transportes; Desarrollo Urbano y Ecología y del Departamento del Distrito Federal.

Igualmente conveniente fue la disposición de la ley en análisis, de mantener en vigor el Padrón de Contratistas de Obras Públicas, así como la de inhabilitar como co-contratantes a las empresas en que participaran como accionistas o funcionarios quienes resolverán la adjudicación del contrato, o sus cónyuges o parientes por consanguinidad o afinidad hasta el cuarto grado.

Otro Aspecto importante, lo fue el contenido en su artículo tercer transitorio, en el sentido de imponer al titular del Ejecutivo Federal, la obligación de expedir el reglamento de dicha ley, a más tardar ciento ochenta días después de la publicación de ésta; obligación que, por cierto, se incumplió, porque la Ley en comentario se publicó el 30 de diciembre de 1980, y su primer Reglamento se expidió el 3 de septiembre de 1981 y se publicó el 11 del mismo mes y año.

3. 2. 1 LA LEY DE ADQUISICIONES Y OBRAS PÚBLICAS

La Ley de adquisiciones y Obras Públicas, publicada el 30 de diciembre de 1993, abrogó no sólo la Ley de Obras Públicas de 1980, sino también la Ley de Adquisiciones, Arrendamiento y Prestación de Servicios relacionados con Bienes Muebles, publicada el 8 de febrero de 1985, para fusionar su ordenamiento único la regulación de los contratos más comunes de la administración pública en ejercicio de función administrativa, cuales son los de arrendamiento de bienes muebles, y los de prestación de servicios.

Otros aspectos relevantes de la Ley de Adquisiciones y Obras Públicas, en cuanto a su supletoriedad, la Ley de Adquisiciones y Obras Públicas determinaba que en lo no previsto por ella sería aplicable el Código Civil para el Distrito Federal en Materia Común y para toda la República en Materia Federal, y el Código Federal de Procedimientos Civiles.

Al igual que la Ley de Obras Públicas, la de Adquisiciones y Obras Públicas también dedicaba todo un capítulo a la planeación, programación y presupuestación de las obras públicas; asimismo, equiparaba el contrato de obra pública a los contratos de servicios relacionados con la misma, de acuerdo con el ya citado principio de accesoriedad, conforme al cuál lo accesorio sigue la suerte de lo principal.

3. 2. 2 YERROS DE LA LEY DE ADQUISICONES Y OBRAS PÚBLICAS

El principal error de la Ley en análisis consistió en eliminar el Padrón de Contratistas de Obras Públicas, contemplado en la Ley de Obras Públicas, sin que la implícita exposición de motivos de la iniciativa de ley correspondiente ni el dictamen respectivo emitido por la Comisión de Programación, Presupuesto y Cuenta Pública hayan justificado la supresión de dicho padrón, ya que una y otra soslayan por completo comentar siquiera la medida en cuestión.

La eliminación del registro de contratistas de obras públicas, cualquiera que sea su nombre, lejos de simplificar el procedimiento de licitación y adjudicación del contrato de obra pública, lo complica, habida cuenta que en cada caso, quienquiera que pretenda participar en una licitación de esa índole, habrá de acreditar su solvencia financiera, económica y moral, así como su experiencia y capacidad técnica.

Otro grave error de la Ley de Adquisiciones y Obras Públicas, lo fue haber establecido en su artículo 15 la posibilidad de pactar cláusula arbitral en los contratos celebrados con base en ella, pues ello conlleva someter eventualmente la majestad del Estado a la potestad de particulares, lo que contraría los dispuesto en la fracción III, del artículo 104 constitucional, que atribuye a los tribunales federales la competencia para conocer de las controversias en que la Federación sea parte. Otro aspecto reprobable, fue el no haber incluido entre sus artículos transitorios, un plazo determinado para la expedición de las disposiciones reglamentarias de la misma, por lo que durante la vigencia de la ley jamás se expidieron; consecuentemente, en todo ese lapso continuo parcialmente en vigor el Reglamento de la Ley de Obras Públicas, lo que causo gran confusión.

La ley de adquisiciones y Obras públicas quedó abrogada el cuatro de marzo del año dos mil, según lo dispuesto en los artículos transitorios primero y segundo de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público, publicada en el Diario Oficial de la Federación. Dichos artículos son del tenor siguiente:

PRIMERO.- La presente Ley entrará en vigor a los sesenta días siguientes al de su publicación en el Diario Oficial de la Federación.

SEGUNDO.- Se abroga la Ley de adquisiciones y obras públicas.

Así pues, la Ley de adquisiciones y Obras Públicas, expedida en 18 de diciembre de mil novecientos noventa y tres, es publicada en el Diario Oficial de la Federación del 30 del mismo mes y año, estuvo vigente seis años, dos meses y tres días, desde el día primero de enero de 1994 hasta el 4 de marzo del año dos mil, fecha última en que quedo abrogada.

3. 3 ETAPAS DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA

La celebración de un contrato de obra pública implica la realización de una serie de acciones previas, cuales son la planeación, programación, la presupuestación, la autorización de la obra y la determinación de la forma de ejecución, cuyo examen, se hará a continuación.

La obra pública no debe ser producto del capricho y de la improvisación, sino fruto de la previsión derivada de una meditada y cuidadosa planeación que determine fundamentalmente sus fines, objetos y metas, sus procedimientos, estrategia y prioridades, en consonancia con el interés público y las necesidades de la comunidad, así como sus características y tiempos de ejecución. En síntesis, la obra pública se debe de planear para dirigirla hacia fines, objetivos y metas precisas, acordes con los requerimientos de la población, de la sociedad y del Estado, con sujeción al ordenamiento jurídico vigente.

La voz programa tiene diversas acepciones. Para el estudio que nos ocupa, lo usaremos como “de lo que se piensa hacer en alguna materia”. Este programa debe ir en congruencia con el plan, sin que su vigencia pueda exceder el periodo constitucional de la gestión gubernamental en que se aprueban, lo que no impide que sus previsiones y proyecciones contemplen un mayor plazo.

La presupuestación proviene del francés antiguo bouggette, que significa saco o bolsa de viaje, lo que se entendió en un inicio como control de gastos.

Más tarde en Francia, tras la revolución de finales del siglo XVIII, el aumento de los gastos públicos hizo indispensable calcular anualmente los ingresos y egresos del erario para procurar su equilibrio, y se confirió al órgano legislativo la facultad de regular los ingresos y gastos públicos mediante un decreto especial de aprobación del presupuesto (Budget), también con un sentido de control de gastos, considerando indispensable para el buen ejercicio del gobierno. Otro tanto ocurrió luego en otros países europeos y, en 1821, en Estados Unidos al adoptarse el procedimiento del presupuesto.

La autorización de la obra pública federal se refiere a dos ámbitos: el federal y el local. Para el primero, se requiere de ordinario su inclusión previa en el programa de obra pública y en el anteproyecto de presupuesto de la correspondiente dependencia o entidad de la administración pública federal. La aprobación del correspondiente presupuesto de egresos entraña la de la obra pública contemplada en él; además, se requerirá contar con los estudios y proyectos, las normas y especificaciones de construcción.

En consecuencia, según lo dispuesto por el artículo 24 de la Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las mismas, solo se podrá licitar, adjudicar o contratar obra pública cuando se cuente con la autorización global o específica, por parte de la Secretaría, del presupuesto de inversión y gasto corriente.

Las dependencias y entidades, previamente a la realización de la obra pública, deberán tramitar y obtener de las autoridades competentes los dictámenes, permisos, licencias y demás autorizaciones que se requieran para su realización. Las autoridades competentes deberán otorgar a las dependencias y entidades que realicen obras públicas las facilidades necesarias para su ejecución.

En principio, la obra puede realizarse a través de diversas formas de gestión, cuales son la administración directa, el contrato de obra pública, el proyecto extrapresupuestal de inversión, la concesión de obra pública y el contrato de comodato, a las cuales nos referimos con algún detenimiento en el punto 5 del capítulo décimo, por lo que a él nos remitimos para no ser reiterativos.

4. CONCLUSIÓN

Los actos administrativos por sumisión se restringen a las cargas, obligaciones y cesiones que, según nuestros usos, podrían ser igualmente impuestos por un contrato de derecho civil. Por eso se los llama contratos, aunque por su estructura jurídica no los sean.

En este caso, los contratos administrativos son similares a los contratos privados, ó los que se encuentran en el orden civil, sin embargo, la diferencia estriba en que los contratos administrativos tienen una peculiar característica, que es, que una de sus partes sea una persona del derecho público, en ejercicio de su función administrativa, su celebración observa formalidades especiales, su contenido incluya cláusulas exorbitantes del derecho privado, más no contrarias al derecho público, inadmisibles en cualquier contrato de derecho privado y, por tanto, imposible de celebrase exclusivamente entre particulares, tenga como fin la satisfacción de necesidades de carácter general mediante la prestación de un servicio público; o el logro del interés público, o de la utilidad pública, y la controversias que se suscite sean de la competencia de órgano jurisdiccional facultado para conocer de asuntos de derecho administrativo.

Lo que marca la diferencia entre un contrato civil y uno administrativos, son sus partes y el fin de dicho contrato, además de la competencia que debe ser administrativa, con un fin de servicio público en vista de lo que se celebra., y se rige por un derecho público.

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Apunte sobre Contrato Administrativo., creado por Pedro Aarón García Calvo el 19/04/2016.