EL DERECHO

EL DERECHO

VALIDEZ
1. DESPUÉS DE LAS GUERRAS MUNDIALES SURGEN LOS "NO POSITIVISTAS" PREOCUPADOS POR LA PREGUNTA FUNDAMENTAL DE ¿CÓMO PODEMOS NO MATARNOS? UNA PREGUNTA POR LA CONVIVENCIA
  1. PREGUNTA QUE SE TRANSCRIBIÓ AL DERECHO CON LAS PREGUNTAS DE QUIEN Y EN QUE CONDICIONES SE CONSIDERA EL DERECHO VÁLIDO
    1. TEORÍA DEL DERECHO COMO NORMAS Y PRINCIPIOS
      1. DWORKIN
        EL DERECHO SE HA ENTENDIDO SOLO COMO NORMAS, PERO QUE ESO ES INSUFICIENTE, PUES EL DERECHO SON NORMAS MAS PRINCIPIOS. LOS PRINCIPIOS SON LA CARA JURÍDICA DE LOS VALORES, Y NO TIENEN CONTENIDO, SINO QUE SON REGLAS. Y POR ESO, AUNQUE NO ESTÉN POSITIVIZADOS, SON PARTE INTEGRAL DEL DERECHO
    2. NUEVA RETORICA Y EL DERECHO COMO LENGUAJE
      1. HABERMAS
        "LA TEORÍA DE LA ACCIÓN COMUNICATIVA". SUS GRANDES CONCEPTOS SON “ACTO DE HABLA” Y “DISCURSO”.
      2. ALEXY
        EL DERECHO ES UN DISCURSO PARTICULAR PUES TIENE ÓRGANOS DE CIERRE Y EXIGE PRUEBAS PARA SUS ARGUMENTOS
        DOBLE NATURALEZA DEL DERECHO: EL DERECHO ES UN DISCURSO JURÍDICO QUE TIENE UNA PRETENSIÓN DE CORRECCIÓN Y UNA PRETENSIÓN DE COERCIÓN
        PRETENSIÓN DE CORRECCIÓN
        ES LA PRETENSIÓN DE HACER UNA BUENA DISTRIBUCIÓN Y UNA BUENA COMPENSACIÓN
        TAMBIÉN BUSCA ESTUDIAR LAS TEORÍAS DEL DERECHO Y LAS METODOLOGÍAS PARA HACERSE CORRECTO, ESTAS METODOLOGÍAS HAN SIDO LA LÓGICA/EL SILOGISMO, EL TEST Y LA JURISPRUDENCIA
        PRETENSIÓN DE COERCIÓN
        EL DERECHO TAMBIÉN ASPIRA A REALIZARSE, A LOGRAR EFICIENCIA SOCIAL Y LO LOGRA A TRAVÉS DE LA INSTITUCIONALIDAD
        LOS ESTADOS Y NORMAS INTERNAS
        EL DERECHO INTERNACIONAL
        RELACIÓN NECESARIA CONCEPTUAL ENTRE DERECHO Y MORAL: LA RELACIÓN QUE PLANTEA EL IUSNATURALISMO ENTRE EL DERECHO Y LA MORAL ES UNA RELACIÓN ONTOLÓGICA Y DE DERIVACIÓN, EL DERECHO ES UN SER, PERO LA MORAL ES OTRO SER Y EL UNO DEPENDE Y DERIVA DEL OTRO.
        DESARROLLO DEL TEST DE PONDERACIÓN. ANALIZA 4 COSAS; SI EXISTE UNA FINALIDAD CONSTITUCIONAL, SI ES ADECUADO, SI ES NECESARIO Y SI TIENE PROPORCIONALIDAD EN SENTIDO ESTRICTO Y FUNCIONA COMO UNA ESCALERA AL QUE SOLO SE PUDE IR AL SIGUIENTE PELDAÑO SI YA SE SUPERÓ EL ANTERIOR.
  2. LA RESPUESTA A ESA INTERROGANTE SE PLANTEO DESDE EL LENGUAJE
    1. ESCUELA ANALÍTICA
      1. MOORE
        EL PUENTE ENTRE EL SER/HECHO Y EL DEBER SER/NORMA SON LOS ARGUMENTOS
      2. AUSTIN
        AL LENGUAJE LO ESTRUCTURA TRES COSAS, UN NIVEL LOCUCIONARIO QUE ES LA FORMA DEL LENGUAJE, EL CÓMO; UN NIVEL ILOCUCIONARIO QUE ES EL QUÉ SE QUIERE DECIR; Y UN NIVEL PERLOCUCIONARIO QUE ES LA RESPUESTA, NORMALMENTE LA CONDUCTA DEL OTRO CON QUIEN ME ESTOY COMUNICANDO, SIENDO LO REALMENTE IMPORTANTE PARA NO MATARNOS, EL QUE QUEREMOS DECIR
      3. WITTGENSTEIN
        EL LENGUAJE JUEGA DENTRO DE CONTEXTOS,Y EN CADA CONTEXTO UNA PALABRA VIENE ASOCIADA A UNAS REGLAS Y POSIBILIDADES PARTICULARES
      4. HARE
        TEORÍA DE LA CONSECUENCIALIDAD DEL PREDICADO, QUE DICE QUE, SI EN UN CASO CON UNAS CARACTERÍSTICAS DA COMO RESULTADO UN PREDICADO, Y EN EL CASO 2 CON LAS MISMAS CARACTERÍSTICAS ENTONCES TENDRÁ EL MISMO PREDICADO, PUES EN UN CASO 3 CON LAS MISMAS CARACTERÍSTICAS ENTONCES HAY QUE JUSTIFICAR PORQUE SE HABRÍA DE CAMBIAR EL PREDICADO, ESTO SE APLICA A QUE PARA NO ADSCRIBIRSE A UN PRECEDENTE HABRÍA QUE ARGUMENTAR MUY BIEN POR QUÉ
EFICACIA
1. SE PREOCUPA POR LA RELACIÓN ENTRE EL FIN DE LA NORMA Y EL PRODUCTO SOCIAL DE LA NORMA
2. PRINCIPALMENTE POR EL REALISMO JURÍDICO
  1. SE ENFOCO MUCHO EN DEMOSTRAR QUE LAS NORMAS Y SU EFICACIA DEPENDE EN MUCHOS CASOS DE LAS PRESIONES QUE PUEDEN SER POLÍTICAS, IDEOLÓGICAS O CULTURALES
    1. ES UNA VISION MUY CRITICA Y POCO PROPOSITIVA SOBRE LO QUE DEBERÍA HACER EL DERECHO PARA CUMPLIR SU OBJETIVO
    2. HOLMES
    3. ALF RÖS
      1. ESCRIBIÓ "HACIA UNA CIENCIA REALISTA DEL DERECHO
    4. GUASTINI
      1. ESCRIBIÓ "ESTUDIO SOBRE INTERPRETACIÓN JURÍDICA"
LEGITIMIDAD
1. SE FUNDAMENTA EN LA COMPARACIÓN ENTRE LAS NORMAS
2. PRINCIPALMENTE POR EL IUSNATURALISMO
  1. LA NORMA ES PRODUCTO DE UN REFERENTE EXTERNO, QUE PUEDE SER RELIGIOSO,COSMOLÓGICO, IDEOLÓGICO O RACIONAL
    1. EL IUSNATURALISMO ANTIGUO, EL DE LOS GRIEGOS, SURGÍA DEL COSMOS (ORDEN), CONVIRTIÉNDOSE EN LOGOS (NORMAS) Y SIENDO PARTE DEL NOMOS (LEYES HUMANAS)
    2. EL IUSNATURALISMO MEDIEVAL ES DE ORDEN RELIGIOSO
      1. SAN AGUSTÍN
        EN "LA CIUDAD DE DIOS" EXPLICA QUE EXISTE UNA CIUDAD DE DIOS Y UNA CIUDAD HUMANA Y LA IGLESIA QUE ERA LA CIUDAD ETERNA, QUE ES COMO LA INTERMEDIARIA ENTRE LAS OTRAS DOS
      2. SANTO TOMÁS
        EN EL "GOBIERNO DE LOS PRÍNCIPES" PROPONE QUE EXISTE UNA LEY DIVINA Y UNA LEY HUMANA, Y ENTRE AMBAS HAY UNA LEY NATURAL, QUE LE ES INHERENTE A TODO EL QUE SEA HUMANO, Y ESA LEY NATURAL SE DA SOLO A TRAVÉS DE LA RAZÓN
    3. EL IUSNATURALISMO MODERNO QUE ESTA REPRESENTADO POR LA IDEA DE CONTRATO
      1. HOBBES
        EN EL "LEVIATÁN" EXPONE QUE EL CONTRATO DEBE CREAR UN ESTADO FUERTE, CENTRAL Y ORDENADO QUE PUEDA DOMINAR Y CONTROLAR A ESE HOMBRE DESCONTROLADO. Y AUNQUE SE TRATABA DE UN CONTRATO EN MONARQUÍA ABSOLUTA, PERO QUE SE DEBÍA GARANTIZAR LOS DERECHOS DE VIDA, PROPIEDAD, ECONOMÍA Y PENALIZACIÓN
      2. ROUSSEAU
        EXPUSO QUE EL HOMBRE NACE BUENO Y LA SOCIEDAD LO CORROMPE, PORQUE LA SOCIEDAD YA ESTA CORRUPTA DEBIDO A LA PROPIEDAD PRIVADA. ENTONCES EL PACTO QUE EL PROPUSO ES QUE CADA PERSONA QUE POSEE UNA VOLUNTAD, ENTREGUE ESA VOLUNTAD A LA NACIÓN, ASÍ LA NACIÓN ES LA SUMATORIA DE LAS VOLUNTADES DE TODOS QUE LOS REPRESENTA Y ELIMINA LA VOLUNTAD PARTICULAR
      3. LOCKE
        PROPUSO QUE EL HOMBRE ES BUENO, Y SOLO UNOS POCOS EN SU ESTADO NATURAL AGREDEN A OTROS, Y EN ESTADO NATURAL TIENE DERECHO A LA LIBERTAR, A LA PROPIEDAD/DINERO (ES UNA IDEA DE CAPITALISMO IDEALISTA). EL CONTRATO CONSISTE EN QUE EL ESTADO ES NEUTRAL, RESPETA LOS DERECHOS Y SOLO INTERVIENE CUANDO UN PARTICULAR AFECTA LOS DERECHOS DE OTRO O EL BIEN COMÚN, LOS DERECHOS SON DE LAS PERSONAS NO DEL ESTADO
    4. EL IUSNATURALISMO CONTEMPORÁNEO SURGE DESPUÉS DE LAS GUERRAS MUNDIALES CON BASE EN EL CONCEPTO DE JUSTICIA
      1. RUDBRUCH CON SU NOCIÓN DE QUE "LO EXTREMO INJUSTO NO ES DERECHO"
LEGALIDAD
1. EVALUANDO DOS COSAS
  1. PROCEDIMIENTO
    1. SOBRE CÓMO SE CREA EL DERECHO
  2. COMPETENCIA
    1. SOBRE QUIEN CREA EL DERECHO
2. PRINCIPALMENTE POR EL POSITIVISMO
  1. EL POSITIVISMO NACE EN EL SIGLO XIX CON LA "RACIONALIDAD", LAS "CIENCIAS" DELIMITARON SU OBJETO Y SU METODO
    1. EL DERECHO TOMO COMO OBJETO LA NORMA Y COMO MÉTODO EL SILOGISMO
      1. KELSEN
        EN LA "TEORÍA PURA DEL DERECHO" CONTEMPLA QUE EL DERECHO COMO CIENCIA, SEPARANDOLO DE LA POLÍTICA Y LA MORAL Y ADJUDICANDO EL SILOGISMO COMO MÉTODO DEL DERECHO
      2. HART
        EN EL "CONCEPTO DE LEY" EXPONE QUE EL SISTEMA SE ESTRUCTURA CON LAS NORMAS PRIMARIAS Y LAS SECUNDARIAS. LAS PRIMARIAS SON LAS CONDUCTAS QUE REGULA EL DERECHO, Y LAS NORMAS SECUNDARIAS SE ESTRUCTURAS ASÍ: NORMAS DE ADJUDICACIÓN, QUE ADJUDICAN COMPETENCIAS; LAS DE CAMBIO DETERMINAN COMO SE ESTRUCTURAN LAS VARIACIONES EN EL SISTEMA (COMO SE CAMBIAN LAS NORMAS); Y LAS DE RECONOCIMIENTO SE ENCARGA DE VELAR POR LA VIDA DE LAS NORMAS (ES DECIR QUE LA NORMA SEA SEGUIDA POR LOS JUECES Y TENGA UNA MÍNIMA ACEPTACIÓN SOCIAL).
      3. FERRAJOLI
        POSITIVISMO CONSTITUCIONAL
SE HA COMPRENDIDO Y ANALIZADO DESDE

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