ATO ADMINISTRATIVO - CABM

Annotations:

•    O autor NÃO inclui a vontade entre os elementos ou pressupostos do ato, eis que ela precederia o ato, não sendo parte dele, e seria mera realidade psicológica (não jurídica).   

1. fato jurídico x ato jurídico

   Annotations:

   •    Fato jurídico, segundo o autor, é qualquer acontecimento – decorrente da ação humana ou da natureza, voluntário ou não, a que o direito atribui efeitos jurídicos.   
   •    CABM sustenta não ser correta a distinção entre ato jurídico e fato jurídico, apontada pela doutrina tradicional, consistente na circunstância de que o ato jurídico decorreria necessariamente de ato humano voluntário. Defende o Professor que há diversos atos jurídicos – inclusive administrativos – que não decorrem de atos humanos voluntários. Como exemplos, o autor aponta: o ato involuntário, por parte de um agente público, de apertar, “sem querer”, um botão de controle em determinada central de monitoramento de trânsito, que provoca a mudança de sinalização dos semáforos; ou as multas geradas pelos parquímetros, aplicadas automaticamente, independente de qualquer intervenção humana, quando o veículo excede o tempo previsto para permanência.    Nos  atos administrativos vinculados, v.g., a vontade do agente público responsável por sua edição é irrelevante
   •    Distinção entre ato jurídico e fato jurídico os FATOS  jurídicos não são declarações; eles apenas acontecem; a lei é que declara ou fala algo sobre os fatos jurídicos, atribuindo-lhe algum efeito jurídico.  os ATOS jurídicos são declarações, prescrições, pronúncias sobre determinadas situações, dizendo como elas deverão ser. veiculam comandos jurídicos.   
   1. fatos da Administração x atos administrativos

      Annotations:

      •    Da distinção acima deriva a diferenciação entre FATOS DA ADMINISTRAÇÃO e ATOS ADMINISTRATIVOS , com importante repercussão no regime jurídico de cada um Ex a anulabilidade/revogabilidade, apenas aplicável aos atos administrativos; assim como a presunção de veracidade e legitimidade, também não incidente sobre os fatos da Administração;e concurso da vontade. Esses apenas podem ser encontrados nos ATOS administrativos.  
2. O problema da conceituação do ato administrativo

   Annotations:

   •    Diante da INEXISTÊNCIA DE DEFINIÇÃO LEGAL não há como impor conceituação fechada e absoluta para o termo.   
   1. conceitos jurídicos
      1. plurivocidade

         Annotations:

         • Conceito é uma operações lógica pela qual se fixam pontos de referência convencionais, que servem como indicadores de realidade parificadas pelos pontos de afinidade previamente selecionados por quem o formulou. 
         •    Em suma: o conceito é uma delimitação de objetos de pensamento sintetizados sob um signo breve adotado para nomeá-los (uma palavra).    
         • Nada constrange, sob o prisma lógico, um estudioso a proceder tal delimitação de maneira coincidente com a realizada por outro jurista”.
      2. historicidade

         Annotations:

         •    “Sendo as palavras rótulos convencionais, o uso que delas se faz é a partir de um PONTO CONVENCIONADO em algum INSTANTE HISTÓRICO. Ao depois, vai se AFASTANDO dele por razões múltiplas.  As mutações do direito positivo, as diferenças entre os vários países, a crítica doutrinária feita no afã de aperfeiçoar estas sistematizações que são os conceitos, as divergências entre os autores, vão determinando a gradativa perda de univocidade de um conceito originalmente estável ou relativamente estável em sua significação”.   
      3. funcionalidade

         Annotations:

         •    Funcionalidade, e não “verdade”, dos conceitos. “Resulta, pois, que a formulação do conceito de ato administrativo – como o de qualquer outro não expendido pelo direito positivo – há de nortear-se por um CRITÉRIO DE UTILIDADE, isto é, de ‘funcionalidade’ ou, como habitualmente temos dito, de ‘operatividade’.  Vale dizer: NÃO  há um conceito verdadeiro ou falso. Portanto, deve-se procurar adotar um que seja o mais possível útil para os fins a que se propõe o estudioso”.  “De todo modo, afora estas, dentre muitas outras discórdias conceituais, todos se pacificam em reservar esta expressão a atos correspondentes ao exercício de funções típicas do Executivo; a dizer, expressivas das manifestações estatais que, normalmente, são peculiares a este conjunto orgânico”.  
      4. critério básico

         Annotations:

         •    Critério básico para conceituação de ato administrativo CABM aponta como critério útil e básico à identificação do ato administrativo a necessidade de se adotar DISTINÇÃO ATOS CIVIS (privados) e com os ATOS TÍPICOS DE OUTROS PODERES (o ato legislativo e o ato jurisdicional).  Esses caracteres de contraposição em relação aos demais atos (atos típicos de outros Poderes) são considerados as suas características básicas, às quais se agregam outros elementos de especificação.  
         1. ato adm ≠ atos privados e ≠ atos típicos dos outros Poderes.
3. Atos DA ADMINISTRAÇÃO
   1. atos regidos pelo direito privado

      Annotations:

      • Ex: locação de sede para determinada repartição.
   2. atos de mera execução material praticados por agentes

      Annotations:

      •    Ex: ministrar uma aula na rede pública, realizar uma cirurgia em hospital público CABM classifica tais atos como FATOS ADMINISTRATIVOS.
   3. atos políticos/de governo

      Annotations:

      •    São praticados no exercício de prerrogativas emanadas diretamente do texto constitucional (iniciativa de Lei pelo Chefe do Executivo, concessão de indulto, sanção/veto etc.).   
4. conceito
   1. “DECLARAÇÃO DO ESTADO (OU DE QUEM LHE FAÇA AS VEZES – COMO, POR EXEMPLO, UM CONCESSIONÁRIO DE SERVIÇO PÚBLICO), NO EXERCÍCIO DE PRERROGATIVAS PÚBLICAS, MANIFESTADA MEDIANTE PROVIDÊNCIAS JURÍDICAS COMPLEMENTARES DA LEI A TÍTULO DE LHE DAR CUMPRIMENTO, E SUJEITAS A CONTROLE DE LEGITIMIDADE POR ÓRGÃO JURISDICIONAL”.

      Annotations:

      •    O autor ressalva a possibilidade de que a própria Constituição regule determinado comportamento administrativo de modo vinculado. Nestes casos, a ausência de lei não impedirá a prática do ato.  Só é ato administrativo em sentido estrito o ato que seja unilateral e concreto. Para Hely Lopes Meirelles, contratos (bilaterais), atos exercidos no poder regulamentar (abstratos), entre outros, não são considerados como atos administrativos em sentido estrito.   
      1. elementos do conceito

         Annotations:

         • O autor menciona que o conceito estrito de ato administrativo agrega ainda, além dos expostos acima, os seguintes elementos característicos: CONCRETUDE e UNILATERALIDADE.
         1. declaração
            1. manifestação que produz efeitos jurídicos

               Annotations:

               •    (criar, extinguir, transferir, modificar direitos ou obrigações)   
         2. provém do Estado ou de quem lhe faça as vezes
         3. no exercício de prerrogativas públicas
            1. (não comporta atos regidos pelo direito privado);
         4. providência complementares da
            1. lei (regra)
            2. própria Constituição (exceção)
         5. sujeito a controle jurisdicional
            1. (o ato administrativo não é dotado de definitividade, característica peculiar à jurisdição).
5. perfeição, validade e eficácia

   Annotations:

   •    É possível a existência de: - atos perfeitos, inválidos e eficazes (fases de formação concluídas, editados em violação a determinadas normas, mas já produzindo efeitos); - perfeitos, válidos e ineficazes (concluídas todas as etapas de formação, e editados conforme as regras, mas ainda não habilitados a produzir os seus efeitos próprios, por dependerem de uma aprovação, homologação, termo inicial, condição suspensiva etc.); e  - perfeitos, inválidos e ineficazes (esgotados os ciclos para sua formação, mas editados em violação às normas de regência e ainda não aptos a produzirem os seus efeitos típicos).  
   1. perfeição
      1. conclusão do ciclo de formação do ato
   2. validade
      1. edição do ato em conformidade com as normas de regência ou adequação do ato às exigências normativas
   3. eficácia
      1. aptidão para produzir os seus efeitos jurídicos típicos
6. efeitos ATÍPICOS do ato adm
   1. efeitos preliminares/prodrômicos
      1. efeitos jurídicos produzidos no período entre a EDIÇÃO do ato e a PRODUÇÃO DE SEUS EFEITOS TÍPICOS

         Annotations:

         •    Exemplo citado pelo autor: determinado ato cuja eficácia dependa de controle por outro órgão. Enquanto não produz os seus efeitos típicos, o ato administrativo gera o efeito (prodrômico) de criar ao dever-poder ao órgão controlar de exercer a função de controle.   
   2. efeitos reflexos
      1. efeitos provocados sobre a esfera jurídica de TERCEIROS, NÃO integrantes da relação havida entre a Administração e o sujeito passivo do ato

         Annotations:

         •    Exemplo: locatário de imóvel desapropriado.      
7. requisitos do ato administrativo

   Annotations:

   •    O autor chama de requisitos os tratados pela doutrina tradicional como ELEMENTOS do ato administrativo, que são aqueles fragmentos decorrentes de sua decomposição (perscruta-se a anatomia do ato).   
   •    - Sujeito (competência): agente que detém poderes para a prática regular do ato. - Forma: revestimento externo do ato. - Objeto: o conteúdo do ato. - Motivo: situação objetiva que autoriza ou exige a prática do ato. - Finalidade: bem ou interesse a que o ato deve atender. - Vontade: “disposição anímica de produzir o ato, ou, além disso, de atribuir-lhe um dado conteúdo”.   
8. ELEMENTOS

   Annotations:

   •    Diferentemente da doutrina majoritária, CABM sustenta que o ato administrativo possui apenas 2 elementos (integrantes) do ato:  -conteúdo -forma.  
   1. conteúdo
      1. Consiste naquilo que o ato enuncia, decide, certifica. É a própria medida que produz a alteração na ordem jurídica
   2. forma

      Annotations:

      • Não se confundem  FORMA e FORMALIZAÇÃO, que consiste no modo específico de apresentação da forma, uma solenização necessária para o ato.  A formalização é classificada como pressuposto formalístico.
      1. O modo pelo qual o ato revela sua existência
9. PRESSUPOSTOS
   1. de EXISTÊNCIA
      1. objeto

         Annotations:

         •    Enquanto o conteúdo é a medida concreta executada pelo ato, o OBJETOé tema por ele versado.   
         1. É SOBRE aquilo que o ato adm incide

            Annotations:

            •    “Um ato, isto é, um conteúdo exteriorizado, que incida sobre um objeto inexistente é um ato inexistente, um não ato. Vale dizer: pode ter existência material, apenas, ou, então, apresentar-se como mero fato”. Exemplo (meu): em um ato de concessão de autorização para a utilização de bem público, o conteúdo seria a autorização e o objeto seria o bem público em si.  
      2. pertinência à função administrativa

         Annotations:

         •    um ato praticado fora do exercício da atividade administrativa será ato jurídico, mas não terá a qualificação de (ato) administrativo.   
   2. de VALIDADE
      1. pressuposto SUBJETIVO

         Annotations:

         •    É quem produz o ato. A análise do sujeito deve abranger a aferição a respeito da(s): - funções da pessoa jurídica que praticou o ato; - quantidade e a qualidade das atribuições conferidas ao órgão responsável por sua edição; - competência do agente emanador;  - existência de óbices objetivos ou subjetivos à sua atuação no caso concreto (impedimento ou suspeição em razão de parentesco ou inimizade, por exemplo).  Trata-se de categoria muito mais abrangente do que o elemento da competência, tal como tratado pela doutrina tradicional.   
         1. sujeito
            1. teoria do servidor de fato

               Annotations:

               •    “A teoria do "funcionário de fato", também conhecida como teoria do "agente público de fato", segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, é aquela segundo a qual, em que pese a INVESTIDURA do funcionário ter sido IRREGULAR, a situação tem aparência de legalidade.  Em nome do princípio da aparência, da boa-fé dos administrados, da segurança jurídica e do princípio da presunção de legalidade dos atos administrativos, reputam-se válidos os atos por ele praticados, se por outra razão não forem viciados.  Por outro lado, uma vez invalidada a investidura do funcionário de fato, nem por isto ficará ele obrigado a repor aos cofres públicos aquilo que percebeu até então.  Isto porque, havendo trabalhado para o Poder Público, se lhe fosse exigida a devolução dos vencimentos auferidos haveria um enriquecimento sem causa do Estado, o qual, destarte, se locupletaria com trabalho gratuito.  
      2. pressuposto OBJETIVO
         1. motivo

            Annotations:

            • É a situação do mundo real que provoca a necessidade do ato. É, portanto, EXTERIOR e ANTECEDENTE ao ato, razão porque logicamente NÃO pode ser considerado integrante do ato.   
            1. pressuposto de FATO que autoriza ou exige a edição do ato
               1. FATO JURÍDICO
            2. previsto em lei

               Annotations:

               • Se o motivo estiver previsto em lei, o agente só pode praticar o ato se houver ocorrido na realidade a situação descrita na lei
            3. NÃO previsto em lei

               Annotations:

               • Se o motivo NÃO estiver previsto em lei, o agente público tem certa margem de liberdade para a escolha do fato/motivo que provocará a prática do ato.  A escolha, contudo, deverá recair sobre situações que guardem pertinência lógica com os interesses e finalidades prestigiadas pela lei. 
            4. teoria dos motivos determinantes

               Annotations:

               • Teoria dos motivos determinantes.    O motivo enunciado por ocasião da prática do ato VINCULA e CONDICIONA a VALIDADE de sua edição. Se inexistente ou diverso o motivo apontado, INVÁLIDO será o ato praticado   
            5. análise da legalidade dos motivos
               1. verificam-se
                  1. materialidade do fato

                     Annotations:

                     •       Isto é, se realmente ocorreu, no mundo empírico, o motivo em função do qual foi praticado o ato   
                  2. correspondência entre o motivo existente eo previsto em lei
            6. distinções
               1. motivo legal
                  1. motivo legal e conceitos abertos, indeterminados.

                     Annotations:

                     • Exemplo: proibição de atos atentatórios à moral. Neste caso, a noção de moralidade não é determinável e cabe a autoridade proceder a valoração do motivo. O critério subjetivo de valoração do fato tem limites. Havendo excesso de valoração por parte da autoridade o ato será viciado.   
               2. motivo do ato adm

                  Annotations:

                  • O motivo do ato pressupõe situação MATERIAL (fática) que serve efetivamente de suporte real e objetivo para a prática do ato
               3. motivo x móvel

                  Annotations:

                  •    Motivo e móvel   MOTIVO é a realidade objetiva e externa ao agente. É um antecedente, exterior ao ato, que transcorre na  realidade empírica, servindo de suporte à expedição do ato.  MÓVEL é a representação subjetiva, psicológica, interna do agente e corresponde àquilo que suscita a vontade (intenção).    
                  •    O papel da vontade (MÓVEL) no ato administrativo   A vontade – móvel do ato administrativo – só é relevante nos atos praticados  com exercício de competência discricionária, nos atos que exijam do administrador uma análise do caso concreto, de tal modo que seja inevitável uma apreciação subjetiva quanto a melhor maneira de proceder.             Nos atos vinculados a vontade do agente não tem importância alguma.   
               4. motivo x motivação

                  Annotations:

                  •    Motivo x motivação   Não há confusão entre o motivo do ato administrativo e a motivação.  A MOTIVAÇÃO é requisito FORMAL do ato, é a EXPOSIÇÃO de motivos, a explanação de uma pertinência lógica entre o motivo, entre os fatos ocorridos e o ato praticado   
         2. requisitos procedimentais

            Annotations:

            •    São praticados tanto pela Administração quanto pelos particulares.   Exemplo: nomeação de funcionário – necessidade de observância de todo procedimento do concurso público.   
            •    Não se confundem com os motivos, já que este é um FATO JURÍDICO ao passo que o procedimento é um ATO JURÍDICO.   
            1. devem preceder o ato
               1. ATO JURÍDICO
      3. pressuposto TELEOLÓGICO

         Annotations:

         •    É o resultado previsto legalmente como o correspondente à tipologia do ato administrativo, consistindo no alcance dos objetivos por ele comportados.  Para cada finalidade que a administração pretende alcançar existe um ato definido em lei.  Exemplos: finalidade do ato que dissolve uma passeata – proteção da ordem, paz pública; finalidade do ato que interdita uma fábrica poluidora – proteção da salubridade pública.  
         •    Cada ato tem uma finalidade prevista em lei e não pode ser usado com finalidade diversa.    
         1. finalidade
            1. bem jurídico objetivado pelo ato
            2. teoria do desvio de poder

               Annotations:

               •    No desvio de poder nem sempre há uma situação inadequada.  O agente pode supor que uma dada competência era presente, de direito, para a busca de um determinado resultado e por isso haver praticado o ato almejando alcançá-lo pela via utilizada.  Neste caso não haverá intenção viciada.  O que vicia não é o defeito de intenção, mas o desacordo objetivo entre a finalidade do ato e a finalidade de competência.  
               1. finalidade alheia à natureza do ato utilizado
                  1. ato inválido
               2. manifestações
                  1. finalidade alheia ao interesse público
                  2. finalidade (ainda que de interesse público) alheia à categoria do ato que utilizou
      4. pressuposto LÓGICO
         1. causa

            Annotations:

            •    É uma relação de adequação entre os pressupostos do ato e o seu objeto.  É o vínculo de pertinência entre os motivos e o conteúdo do ato.  A falta de causa invalida o ato administrativo.  Não havendo congruência nos motivos e o ato praticado ele será considerado inválido.   
            •    OBS: CAUSAnão se confunde com motivo: este é pressuposto de fato;  causa é relação entre o fato e o conteúdo do ato em vista da finalidade que a lei lhe assinou como própria.   Através da causa examina-se se os motivos em que calçou o agente, ainda que não previsto em lei, guardam nexo lógico de pertinência com a decisão tomada.  
            1. motivo
            2. conteúdo
            3. vínculo entre os motivos e o conteúdo do ato.
               1. importância
                  1. controle da validade do comportamento da Administração pelo Judiciário

                     Annotations:

                     • Graças a causa pode o Poder Judiciário controlar a validade do comportamento da Administração MESMO QUANDO A LEI NÃO ENUNCIA OS MOTIVOS que legitimam a pratica do ato.  Sempre, portanto, os motivos devem guardar relação de pertinência com o conteúdo dos atos administrativos.
                  2. análise da razoabilidade e proprorcionalidade
      5. pressuposto FORMALÍSTICO
         1. formalização

            Annotations:

            •    Normalmente a exteriorização de um ato administrativo é escrita.  Entretanto existem atos exteriorizados oralmente ou por gestos. Exemplos: atos rotineiros simples, ordens de trânsito, semáforos. Alguns aspectos da formalização podem ser tidos como IRRELEVANTES. Exemplo: escrever de preto quanto o ato requer escrita em azul. Solução para os casos em que um aparente descompasso entre o ato veiculado e a previsão normativa, por defeito de formalidade. Em muitos casos a inobservância da formalidade requerida pelo ato não gera nenhum efeito desfavorável para o administrado ou com a certeza em relação ao conteúdo do ato. Exemplo clássico é a padronização  de atos serem expressados por portarias.  Não o sendo, mas cumprido o seu objetivo, não há que se declarar a sua invalidade
            1. é a específica maneira pela qual o ato deve ser externado

               Annotations:

               • Para essa exteriorização deve ser cumprido algum requisito. 
               1. regra
                  1. escrita
               2. exceção
                  1. oral
                  2. gestual
                  3. sinais
            2. forma x formalização

               Annotations:

               • Enquanto a FORMA significa exteriorização,  A FORMALIZAÇÃO significa o modo específico, o modo próprio desta exteriorização.