GENERALIDADES CONTRATO ATIPICO

EXISTENCIA
1. HECHO SOCIAL
  1. en ejercicio de la autonomia privada
    1. las partes buscan regular sus propios intereses acorde con sus necesidades
  2. Determinada conducta o acuerdo de voluntades
    1. ORDENAMIENTO POSITIVO
      1. reconoce el hecho social
        en busqueda de seguridad juridica
TIPO
1. METODO CIENTIFICO DEL DERECHO MERCANTIL QUE CONTRIBUYE A SU CORRECTO CONOCIMIENTO, JUSTO POR PARTIR DE LA OBSERVACION DE LA REALIDAD
  1. El derecho
    1. otorga su sancion a
      1. conductas socialmente relevantes y utiles para la comunidad que la rige y en la cual se desarrolla
        esa realidad se eleva a CATEGORIA JURIDICA a travez de la
        TIPIFICACION
    2. no otorga su sancion a
      1. a fenomenos imaginativos o las producciones de escritorio o laboratorio juridico
  2. diferencia las diversas conductas que la ley eleva a categoria juridica, ofreciendole una regulacion concreta y especial
TIPICIDAD
1. MECANISMO JURIDICO QUE CON FUNDAMENTO EN EL HECHO SOCIAL, ELABORA EL TIPO JURIDICO
  1. Mediante la regulacion en el ordenamiento positivo
2. FUNCION
  1. INDIVIDUALIZADORA
    1. Extraer de la realidad la manera y el proposito de cada rama y especie
  2. JURIDICA
    1. Doble papel
      1. TIPICIDAD DE CONFIGURACION
        La conducta humana individualizada y observada en sus distintos elementos y aspectos
      2. TIPICIDAD DE REGULACION
        Determinada regulacion en armonia con los elementos y aspectos de esa conducta
TIPO Y TIPICIDAD CONTRACTUAL
1. TIPICIDAD CONTRACTUAL
  1. TIPICIDAD DE PRIMER ORDEN O GRADO
    1. Convierte los tipos sociales en tipos juridicos
      1. CONTRATO
        articulo 864 del Codigo de Comercio Colombiano
        "Un acuerdo de dos o mas partes para constituir , regular o extinguir entre ellas una relacion juridica patrimonial "
        TIPO JURIDICO FUNDAMENTAL Y ABSTRACTO
        La definicion se ajusta a los negocios juridicos de contraprestacion y los negocios juridicos de coolaboracion o multilaterales (contrato de sociedad)
  2. TIPICIDAD DE SEGUNDO ORDEN O GRADO
    1. Ordena las diferentes conductas consideradas de manera individual
      1. TIPOS CONTRACTUALES
        Agrega elementos esenciales al TIPO DE PRIMER ORDEN segun la figura contractual
  3. La FLEXIBILIDAD DEL ORDENAMIENTO
    1. en virtud de la AUTONOMIA PRIVADA DE LA VOLUNTAD
      1. Las partes pueden
        usar tipos legales o sociales no recogidos en la TIPICIDAD DE SEGUNDO ORDEN
        Producen efectos juridicos
        No es necesario que la conducta se adecue al tipo
        abstenerse de utilizar los TIPOS CONTRACTUALES
CLASIFICACION DE LOS CONTRATOS EN TIPICOS Y ATIPICOS
1. CRITICA A LA CLASIFICACION TRADICIONAL
  1. No es lo mismo CONTRATO TIPICO que CONTRATO NOMINADO, ni tampoco es equivalente el concepto de CONTRATO ATIPICO a CONTRATO INNOMINADO
    1. CONTRATOS NOMINADOS E INNOMINADOS
      1. EN EL ANTIGUO DERECHO ROMANO
        NOMINADO
        Las partes ejercian acciones que estaban reconocidas por el derecho civil o perentorio
        INNOMINADO
        Contratos carentes de una causa especifica, señalada en la ley pero que era admitida por la conciencia social
      2. SISTEMA CONTRACTUAL ACTUAL
        Se fundamenta en el consentimiento y con tipos legales que no necesariamente estan regulados
        Aunque no haya una regulacion especial para cada figura contractual la ley alude a ellas en algunas normas especiales
        En la legislacion Colombiana los contratos que son atipicos en el sentido que sus contenidos no han sido disciplinados o estructurados de manera expresa por el legislador , estan nominados en normas que se refieren a ellos
  2. La tipicidad es predicable en la tipicidad de segundo orden
    1. TIPICOS: Serian aquellos contratos que tiene una individualidad y efectos propios señalados en la norma juridica
      1. NORMA JURIDICA : Diferentes fuentes de derecho
    2. ATIPICOS: Aquellos engocios juridicos que no estan regulados por ninguna norma juridica
      1. "Cuando un contrato no se encuentra descrito en un tipo legal, y subsecuentemente, no esta especialmente regulado por el ordenamiento , se denomina ATIPICO" Sentencia del 22/10/2001, Corte Suprema de Justicia, M.P. Jorge Antonio Castillo Rugeles, citado por Jaime Arrubla Paucar en CONTRATOS ATIPICOS, 2015 ,pp 15.
2. CLASIFICACION CLASICA
  1. obedece a la circunstancia de haber sido acogido o no por la ley como un tipo (figura concreta y especial)
    1. CONTRATOS TIPICOS
      1. TIPOS LEGALES
        Los contratos que estan descritos y regulados por la norma civil o mercantil
        cuenta con
        TIPICIDAD DE PRIMER ORDEN (Contrato en general)
        TIPICIDAD DE SEGUNDO ORDEN (Tipo legal)
        No hay contratos regulados por completo, siempre habra aspectos no regulados por lo cual se presenta un VACIO LEGISLATIVO
        Existen contratos con regulaciones muy escasas
    2. CONTRATOS ATIPICOS
      1. TIPOS SOCIALES
        No estan individualizados en la ley civil o mercantil, pero se practican de forma reiterada por parte del conglomerado social . tiene una funcion identificable e incluso una regulacion de costumbre
        cuenta con
        TIPICIDAD SOCIAL
        COSTUMBRE
        "Tiene la misma autoridad de la ley comercial , siempre que no la contrarie manifiesta o tacitamente y que los hechos constitutivos de la misma sean publicos, uniformes y reiterados en el lugar donde hayan de cumplirse las prestaciones o donde hayan surgido las relaciones que deban regularse" (Art. 3 del Cod. de Comercio Colombiano)
        TIPICIDAD DE PRIMER ORDEN (Contrato en general)
      2. ACUERDOS OCASIONALES
        Los que ocurren entre las partes en ejercio de la autonomia privada . pueden convertirse en verdaderos tipos sociales
        cuentan con
        TIPICIDAD DE PRIMER ORDEN (Contrato en general)
        No cuentan con TIPICIDAD DE SEGUNDO ORDEN
        Atienden a lo previsto en las disposiciones contractuales expresas
      3. FUNDAMENTO DE LOS CONTRATOS ATIPICOS
        Articulo 4 del Codigo de Comercio Colombiano "los convenios entre particulares tienen plena validez y solo estan sometidos a las normas de caracter imeractivo"
      4. CLASIFICACION DE LOS CONTRATOS ATIPICOS
        Dificultad de clasificar las figuras contractuales, por la constante evolucion del derecho comercial
        PRINCIPALES CATEGORIAS PLANTEADAS POR LA DOCTRINA
        CONTRATOS TIPICOS CON PRESTACIONES EXTRAÑAS
        Contiene elementos propis del tipo legal con prestaciones no reguladas por ese tipo legal
        Ejemplo: Venta con obligacion de devolver los envases
        CONTRATOS EXTERNAMENTE CONEXOS
        Los contratos se encuentran elaborados en un mismo documento, pero aluden a relaciones juridicas diversas
        CONTRATOS CONEXOS EN SU FINALIDAD ECONOMICA
        Ejemplo: venta de ascensores unida a un contrato de mantenimiento o de arriendo de un local comercial
        CONTRATO DE TIPO DOBLE O HIBRIDO
        prestaciones que corresponden a dos clases de negocios
        Ejemplo: pintar a cambio de alimentacion
        CONTRATO MIXTO
        presenta los propositos propios de dos tipos de contratos
        Ejemplo: Se vende y se dona
        CONTRATO ATIPICO PURO
        El contenido de estos contratos es completamente extraño a los tipos regulados por le ordenmiento juridico. No esta constituida por elementos legales conocidos (como en las anteriores categorias).
      5. CAUSA EN EL NEGOCIO ATIPICO
        Motivo del acto o contrato
        en los CONTRATOS ATIPICOS
        la causa recibe un reconocimiento indirecto en la ley
        por medio del reconocimiento que se hace a la AUTONOMIA PRIVADA DE LAS PERSONAS para obtener consecuencias en derecho
        Respetando las limitantes que el ordenamiento juridco establece
        en los CONTRATOS TIPICOS
        la causa recibe un reconocimiento directo en la ley
REGIMEN JURIDICO APLICABLE A LOS CONTRATOS TIPICOS Y ATIPICOS
1. Tanto los contratos TIPICOS como ATIPICOS presentan vacios en su regulacion
  1. TEORIAS DOCTRINALES
    1. TEORIA DE LA ABSORCION O DE LA OBSERVACION
      1. En los contratos atipicos debe observarse y determinarse cual es la prestacion preponderante y una vez identificada debe aplicarsele el regimen juridico del contrato tipico al que pertezca dicha prestacion
        CRITICA
        1. Dificultad para determinar cual es la prestacion preponderante , o pueden existir varias prestaciones preponderantes. 2 No se debe restingir la disciplina del contrato atipico al regimen de un negocio que no es querido por los contratantes
    2. TEORIA DE LA COMBINACION
      1. Cuando los contratos atipicos comprenden diferentes prestaciones, que miradas de forma aislada pertenecen a varios contratos, se deben aplicar las normas correspondientes a dichas figuras
        CRITICA
        Atenta contra la unidad del contrato, no es aceptable comprender el Contrato Atipico como una mezcla de preceptos incoherente y desarticulada.
    3. TEORIA DE LA ANALOGIA
      1. El contrato Atipico debe estar sujeto a las reglas de la figura contractual mas parecida o semejante
        CRITICA
        El contrato atipico desempeña una funcion economica concreta, diferente a la que cumplen las figuras tipicas
    4. TEORIA DEL INTERES O FIN DOMINATE
      1. No se debe insistir en aplicacion de normas de contratos tipicos , puesto que este contrato no colma el interes perseguido por las partes. Se debe acudir a las normas de la Teoria general de las obligaciones y de los contratos
        CRITICA
        Dificultad de encontrar el criterio general
  2. POSICION DE LA JURISPRUDENCIA COLOMBIANA
    1. Se encuentra en el paradigma de que el problema de regulacion es solo de los CONTRATOS ATIPICOS
      1. Sentencia de Casacion de la Corte Suprema de Justicia, 31/05/1998, Citada por Jaime Alberto Arrubla Paucar en Contratos Atipicos, 2015, pp 18
        " Las relaciones convencionales que no encajan dentro de los tipos reglamentados de contrato, se aplican por analogia el tipo contractual afin al punto de vista juridico pertinente , o por los principios generales del derecho de las obligaciones o de los contratos ,y, a titulo complementario, por el arbitrio judicial"
      2. Sentencia de la Corte Suprema de Justicia , 22/10/2001, M.P.: Jorge Antonio Castillo. Citada por Jaime Alberto Arrubla Paucar en Contratos Atipicos, 2015, pp20
        "los contratos atipicos (...) , se encuentran disciplinados, en primer lugar, por el acuerdo negocial, es decir por las clausulas ajustadas por las partes , siempre y cuando no sean contrarias a las leyes imperativas; por la practica social habitual; por las normas generales a todo acto juridico, y en caso de vacios, por las normas que gobiernan los contratos tipicos afines"
  3. CRITERIO DE LA LEY COMERCIAL
    1. Disitincion entre CONTRATO ATIPICO CIVIL y CONTRATO ATIPICO MERCANTIL
      1. CRITERIO OBJETIVO
        El objeto sobre el que recae el contrato sera comercial , cuando su objeto este relacionado con cualquier operacion que tenga que ver con bienes mercantiles
      2. CRITERIO DE LOS ACTOS MIXTOS
        Cuando el contrato sea mercantil para una de las partes que lo celebra, sera un contrato mercantil
      3. CRITERIO EMPRESARIAL
        Sera un contrato mercantil cuando sea celebrado por una empresa comercial
      4. CRITERIO DE CONEXION O ACCESORIEDAD
        Contratos atipicos celebrados por comerciantes , relacionados con actividades del comercio se tendran como contrato comerciales
      5. RESIDUAL
        Tdos los contratos atipicos en los que no se observe ninguno de los anteriores criterios sera un CONTRATO ATIPICO CIVL
    2. ORDEN NORMATIVO EN MATERIA COMERCIAL
      1. LEYES IMPERATIVAS
        Limitaciones a la autonomia privada
        EL ORDEN PUBLICO y las BUENAS COSTUMBRES
        No son derogables por acuerdos privados y no pueden aplicarse fuera de los casos que de forma expresa y clara estime el legislador esten sometidos a ellas
      2. LA LEY MERCANTIL
        Remision del Articulo 822 del Cod. de Comercio al Cod. Civil
        La remision es solo a los principios
        La remision es a la teoria de las obligaciones y contratos
      3. DISPOSICIONES CONTRACTUALES
        A menor densidad legislativa mayor debe ser la regulacion mercantil
        Se debe procurar ser previsora de todos los efectos juridicos del contrato que interesen a las partes
      4. ANALOGIA DE LA LEY MERCANTIL
        Casos similares en derecho comercial
      5. DISPOSICIONES DE LA LEGISLACION CIVIL
        discusion doctrinal
        Esta fuente incorpora disposiciones en materia de teoria de las obligaciones y contratos
        Esta fuente incorpora otras normas diferentes de la teoria de las obligaciones y contratos
      6. COSTUMBRE MERCANTIL
        No puede ser contraria a la ley directa o indirectamente, y los hechos constitutivos de la misma han de ser publicos, reiterados y uniformes, en el lugar donde haya surgido las relaciones negociales se pretendan regular con ellas.
      7. TRATADOS O CONVENCIONES INTERNACIONALES NO RATIFICADOS POR COLOMBIA
        Importante tenerlos en cuenta por la naturaleza consetudinaria e internacional de derecho comercial
        Si estuviesen ratificados serian norma comercial
      8. COSTUMBRE INTERNACIONAL
        Practica mercantil generalizada en todo el mundo. Es recogida en usos generales y certificada por la Camara de Comercio internacional . con sede en Paris
      9. PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO COMERCIAL
      10. ANALOGIA GENERAL
        Analogia con la norma civil y otras ramas del derecho
BIBLIOGRAFIA
1. ARRUBLA PAUCAR, Jaime Alberto (2015). contratos mercantiles, Contratos Atipicos. 8 edicion. Editorial TEMIS. Bogota. pp 1-38.

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