Entbehrlichkeit der Fristsetzung gem. § 440 S. 1 Var. 1 BGB

dann, wenn Verkäufer gem. § 439 IV BGB beide Arten der Nacherfüllung verweigern kann
Ausnahme bei Verbrauchsgüterkauf: § 475 IV BGB

Verweigerung der Nacherfüllung gem. § 439 IV BGB

Voraussetzung: Unzumutbarkeit iSd § 439 IV 1 BGB:

1. Relative Unverhältnismäßigkeit

= dann, wenn Kosten der gewählten Art der Nacherfüllung deutlich höher sind als die der anderen; Grenze liegt bei ca. 10% ("interner Kostenvergleich")

2. Absolute Unverhältnismäßigkeit

= dann, wenn die Kosten der Nacherfüllungsalternative und der Wert der Sache im mangelfreien Zustand außer Verhältnis stehen

P: Wann steht außer Verhältnis?

h.M.: wenn Verkäufer mangelhafte Lieferung nicht zu vertreten hat 100% des Wertes der Kaufsache in mangelfreiem Zustand; wenn der Verkäufer die mangelhafte Lieferung nicht zu vertreten hat 130-150%

Angemessener Aufwendugsersatz bei § 475 IV 2 BGB

Problemaufriss: Verkäufer kann gem. § 475 IV 2 BGB bei Unverhältnismäßigkeit der Höhe der Kosten für die Nacherfüllung den Aufwendungsersatz auf einen angemessenen Betrag begrenzen; Aufwendungsersatz gibt es aber vom Wotlaut her nur bei Ein- und Ausbaufällen iSd § 439 III BGB
Problem: Ist § 475 IV 2 BGB auch auf Fälle des § 439 I BGB anzuwenden?
- e.A.: (-), eindeutiger Wortlaut der Norm, welcher Bestehen eines Aufwendungsersatzes voraussetzt
- a.A.: (+), da eine Kostenbegrenzung in allen Fällen der absoluten Unverhältnismäßigkeit gewollt war und der Verkäufer entsprechend geschützt werden soll

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