TEMA 3 FUENTES DEL DERECHO

TEMA 3. LAS FUENTES DEL DERECHO

LAS FUENTES DEL DERECHO Concepto. “Fuente”, en sentido figurado, es el origen de una cosa. Puesto que hay 3 acepciones de Derecho: 1como facultad de las personas; 2como norma jurídica; 3como conocimiento o ciencia; también hay 3 acepciones de fuente: 1fuente de derechos subjetivos; 2fuentes del Derecho objetivo; 3fuentes de conocimiento del Derecho. Nos referimos aquí a las fuentes del Derecho objetivo, legales o de origen, que son los hechos y formas mediante los que una sociedad constituida establece y exterioriza la NJ como derecho positivo obligatorio. 1.1. Las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los PGD. La Ley puede ser LO/Ley ordinaria, según determine el principio de competencia; Ley del Estado o Ley de las CCAA, según la distribución de competencias; o bien tratarse de disposiciones con fuerza de Ley como los Decretos Legislativos y Decretos-Leyes.

Concepto. No viene en el CC. -         Uso vulgar. Cualquier uso o hábito de la vida social (costumbre de hecho) -         Uso técnico. Usos sociales que son fuente de NJ (costumbre de Derecho o Derecho consuetudinario). Según los requisitos exigidos por la doctrina: ü     NJ creada e impuesta por el uso social. Denominación los que consideran que la costumbre requiere repetición de actos. ü     NJ creada e impuesta por el uso y la voluntad sociales. Denominación de los que entienden que la costumbre requiere, además, la convicción del grupo social de que a través de tal repetición se están creando NJ. Clases: -         En relación con la Ley: ü     Según Ley (secundum legem). Su objeto es algo regulado en la ley. ü     Fuera de Ley (praeter legem). Su objeto son situaciones no reguladas por ley. ü     Contra Ley (contra legem). Su objeto es algo regulado por ley de forma distinta -         En relación al ámbito territorial: ü     Generales. Se practican en todo el territorio nacional. ü     Regionales. Se practican en una determinada región. ü     Locales. Se practican en una determinada localidad. Ordenamiento jurídico español. 1.3. La costumbre sólo regirá en defecto de ley aplicable, siempre que no sea contraria a la moral o al orden público y que resulte probada. Los usos jurídicos que no sean meramente interpretativos de una declaración de voluntad, tendrán la consideración de costumbre. Requisitos: -        Que no sea contraria a la moral.      Críticas: 1este requisito no se impone a la Ley; 2si es inmoral irá contra alguna Ley, luego precepto innecesario; 3la moral son los valores superiores de la sociedad, que no actuará creando costumbre contra los mismos.-         Que no sea contraria al orden público. ü     Críticas: 1orden público es concepto jurídico indeterminado que delimitan los órganos jurisdiccionales, no la sociedad, a la que se quita protagonismo.   -         Que resulte probada. Requisito introducido por la reforma del Título Preliminar en 1974, aunque ya venía exigiéndose por el TS. ü     Objeto de prueba: que la costumbre está vigente en el lugar donde pretende ser aplicada (sea local, regional o general). ü     Medios de prueba: cualesquiera admitidos, p.ej., testigos, certificaciones de Colegios Profesionales, sentencias… (aunque su existencia en pasado no exime de prueba en presente) ü     Alegación: a instancia, de oficio (TS; 2.2ºCompilación Aragón, 3.2ºCompilación Navarra). Valor jurídico: -         Según Ley. CC guarda silencio. Algunos entienden aceptación tácita de esta costumbre (sólo excluida contra legem), otros tácita exclusión (sólo aceptada praeter legem). En cualquier caso, no crea NJ pues ésta es la Ley preexistente, siendo la costumbre meramente interpretativa de la misma. -         Fuera de Ley. CC considera fuente del Derecho. Algunos autores requieren que no exista ley aplicable, ni siquiera por analogía (RUIZ VADILLO y otros). -         Contra Ley. CC prohíbe. Ley 3 Compilación Navarra la permite, pero se entiende que sólo contra fuero o ley foral navarra, no contra ley nacional (DÍEZ PICAZO).

LA COSTUMBRE

LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

Concepto. No viene en el CC. Discusión doctrinal: -         Isunaturalismo. Equivale a los principios del Derecho natural, que son las verdades jurídicas universales dictadas por la razón. Crítica: no son independientes del Derecho positivo. -         Derecho orgánico. Son los que sirven de fundamento al derecho positivo de cada país y pueden inducirse por vía de sucesivas generalizaciones de las disposiciones particulares de la Ley. Crítica: hay principios no incluidos en NJ. -         Otros. Incluyen los principios del Derecho natural, los tradicionales y los políticos, por cuanto el sistema jurídico es resultado de 1la legitimación dada por el Derecho natural; 2una sociedad constituida; 3una organización política de la misma. Si hacemos un análisis literal, definimos los PGD como (P)soportes básicos y estructurales del ordenamiento, (G)que trascienden de un precepto concreto y dan sentido a una pluralidad de ellos, (D)basándose en fórmulas técnico-jurídicas y no en simples criterios morales. Manifestaciones: -         Jurisprudencia: igualdad ante la ley; nadie puede ir contra sus propios actos salvo que se tachen de involuntarios, fraudulentos o contrarios a Derecho; cada uno debe sufrir las consecuencias adversas de sus propios actos u omisiones; nadie puede enriquecerse injustamente; libertad contractual… -         Doctrina. Ordenamiento español. 1.4. Los principios generales del Derecho se aplicarán en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico.   Valor jurídico: -         Fuente del Derecho en caso de ley y de costumbre. Garantiza el 1.7. Los Jueces y Tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, ateniéndose al sistema de fuentes establecido. -         Fundamento del ordenamiento jurídico. “Su carácter informador del ordenamiento jurídico” -         Informadores de la labor interpretativa. Consecuencia de lo anterior. Constitucionalización. 9.3CE, 14CE, 16CE (aconfesionalidad del Estado)… Algunos autores estiman que son PGD constitucionalizados los valores superiores del 1.1CE y los principios fundamento del orden político y la paz social del 10CE, si bien otros autores estiman que éstos son valores preconstitucionales que delimitan el marco teleológico para la formulación jurídica de los PGD.

LA JURISPRUDENCIA

Concepto. Definido en el CC. 1.6. La jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el TS al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los PGD. Requisitos: -         Doctrina del TS. -         Doctrina reiterada, al menos, en 2 sentencias. Una sola sentencia no hace jurisprudencia, salvo que imponga un cambio de criterio y lo declare así (STS 17 nov 1998). -         Establecida al aplicar o interpretar la ley, la costumbre o los PGD. -          Utilizada como razón básica para adoptar la decisión. No son jurisprudencia las afirmaciones que el TS haga con carácter incidental o como argumentaciones subsidiarias o a mayor abundamiento (STS 2 feb 2003). -         Identidad entre los casos decididos por las sentencias. No basta mera similitud o analogía. La jurisprudencia civil sólo emana de las sentencias de la Sala de lo Civil del TS que resuelven recursos de casación. No las resoluciones sobre otras cuestiones, p.ej., cuestiones de competencia. Valor jurídico. ¿Es o no fuente del Derecho? -         Posición de la doctrina. ü     Los que afirman que sí. Se apoyaban en 1.692 LEC de 1881, que permitía el recurso de casación por “infracción de ley y doctrina legal” (= jurisprudencia). Esta postura no es sostenible por la Ley de Reforma Urgente de la LEC de 1984, que permite el recurso de casación contra la “infracción de las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate”, y que no considera por tanto a la jurisprudencia como fuente del Derecho. La LEC de 7 de enero de 2000 sigue la misma línea, pues permite el recurso de casación por “infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso” y “cuando la resolución del recurso presente interés casacional”, lo que ocurre “cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del TS”. ü     Los que afirman que no. Dicen que el TS tiene funciones meramente interpretativas. Críticas: no sólo ésas, aunque de esto no se deriva que creen NJ.   -         Posición de la legislación. ü     CC. 1.1 no lo enumera entre las fuentes del Derecho, aunque lo aproxima a las mismas al regularlo en el mismo precepto y otorgarle función de complementar el ordenamiento. ü     CE. 117.3 (potestad jurisdiccional exclusiva a Jueces y Tribunales), 117.4 (no tendrán más funciones que ésa y las que determine la ley), parecen configurar al TS como aplicador de las NJ, no creador de las mismas.   -         Conclusiones. Funciones de la jurisprudencia (DÍEZ PICAZO): ü     Interpretación en sentido estricto. Establecer el alcance y significado de una expresión ambigua de un precepto legal. ü     Interpretación integradora. Introducir en las NJ variantes que, sin aparecer expresamente en las mismas, son exigidas por su coherencia sistemática dentro del ordenamiento jurídico o por cualquier otro tipo de razones. ü     Interpretación y aplicación de los PGD. Los consagra y refuerza su consideración de fuente del Derecho.

JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL.

Valor jurídico. En general. 164CE (cosa juzgada desde día siguiente a su publicación, no cabe recurso, las que declaren inconstitucionalidad y todas las que no se limiten a la estimación subjetiva de un derecho tienen plenos efectos frente a todos), 38LOTC (reitera). Sentencias de inconstitucionalidad. 39.1LOTC. Cuando la sentencia declare la inconstitucionalidad, declarará igualmente la nulidad de los preceptos impugnados […]. El vicio de inconstitucionalidad es de nulidad plena, con efectos ex tunc (criterio retroactivo), si bien el TC en ocasiones ha determinado la nulidad con efectos ex nunc (criterio prospectivo), p.ej., STC 20 feb 1989, de inconstitucionalidad de la LIRPF por la obligatoriedad de la declaración conjunta de los cónyuges. Al declarar la inconstitucionalidad de una ley, el TC actúa como “legislador negativo” por cuanto expulsa NJ del ordenamiento, quedando estas materias sin regulación o reguladas por la ley anterior. Sentencias interpretativas. Interpreta preceptos conforme a la CE. Fuerza vinculante para Tribunales ordinarios. En general. 164CE ([…], las que declaren inconstitucionalidad y todas las que no se limiten a la estimación subjetiva de un derecho tienen plenos efectos frente a todos), por lo que los Jueces y Tribunales no podrán aplicar las leyes o preceptos declarados inconstitucionales. En relación a sentencias de Tribunales ordinarios anteriores. 161.1.a)CE. […] La declaración de inconstitucionalidad de una norma jurídica con rango de Ley, interpretada por la jurisprudencia, afectará a ésta, si bien la sentencia o sentencias recaídas no perderán el valor de cosa juzgada. No se permite, pues, revisión de procesos fenecidos. 40.1LOTC (reitera, PERO salvo en el caso de los procesos penales o contencioso-administrativos referentes a un procedimiento sancionador en que, como consecuencia de la nulidad de la norma aplicada, resulte una reducción de la pena o de la sanción o una exclusión, exención o limitación de la responsabilidad). 40.2LOTC. En todo caso, la jurisprudencia de los tribunales de justicia recaída sobre leyes, disposiciones o actos enjuiciados por el TC habrá de entenderse corregida por la doctrina derivada de las sentencias y autos que resuelvan los procesos constitucionales. Jurisprudencia del TEDH. 10.2 (interpretación según tratados sobre DDHH) se entiende que hace referencia tanto al CEDH como a la jurisprudencia del TEDH. Jurisprudencia del TJUE. Obligado acatamiento de sus sentencias, tanto consecuencia de cuestiones prejudiciales como de recursos directos.