Judiciário – Tem como função basilar a pacificação de litígios por meio da jurisdição, ou seja, cabe ao Judiciário a distribuição da justiça pela aplicação das normas preexistentes e elaboradas pelo poder legislativo.
A Estrutura do Poder Judiciário
A estrutura judiciária brasileira está prevista no texto constitucional de 1988, assim, antes de tratar das Instituições Judiciárias cabe uma breve reflexão sobre os três Poderes da União. De acordo com artigo 2º da Constituição Federal “São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário”.
Remonta da Antigüidade a primeira base teórica sobre a tripartição de poderes, sendo na obra Política de Aristóteles que se vislumbrou a existência de três funções distintas que eram exercidas pelo poder soberano, quais sejam, edição de normas, aplicação das referidas normas e a função de julgamento, a fim de dirimir conflitos oriundos da aplicação das normas aos casos concretos.
Não obstante, Aristóteles idealizou a teoria das três funções distintas exercidas por um mesmo soberano, que mais tarde, foi aprimorada por Montesquieu na sua obra "O Espírito das Leis". O aprimoramento se deu em razão de que as três funções eram exercidas por três órgãos distintos, autônomos e independentes entre si. Com base nesta teoria, cada órgão exercia uma função típica, predominante, ou seja, inerente à sua própria natureza.
A teoria de Montesquieu teve grande aceitação entre os Estados modernos sendo ao final abrandada, permitindo-se que um órgão tivesse além do exercício da sua função típica, o exercício de funções atípicas (de natureza de outros órgãos) sem, contudo, macular a autonomia e independência dos mesmos. É o que ocorre na atualidade, os três Poderes previstos constitucionalmente (artigo 2º CF/88) são exercidos de forma autônoma e independente, porém, com o exercício de funções típicas e atípicas.
Nos termos do texto constitucional cabe ao Poder Legislativo em sua função precípua, ou seja, típica, legislar. No entanto, o legislativo ao dispor sobre sua organização a fim de prover cargos, conceder férias e licenças a seus servidores, atua de maneira atípica, a qual seria uma função executiva.
O Poder Executivo tem como função típica a prática de atos de chefia de Estado e atos da administração, porém, quando o Presidente da República adota medida provisória, com força de lei, estamos diante do exercício de uma função atípica, a qual seria legislativa.
Por fim, com maior interesse para nossos estudos, o Poder Judiciário tem como função típica a função de julgar, também conhecida como função jurisdicional, ou seja, dizer o direito ao caso concreto, dirimindo conflitos que lhe são levados, quando da aplicação das leis. Não obstante, pode o Poder Judiciário exercer funções atípicas, tais como elaborar o regimento interno de seus tribunais (legislativa) assim como, conceder licenças e férias a seus magistrados e serventuários (executiva).
Tendo o Poder Judiciário a função precípua de julgar, o mesmo encontra-se regularmente estruturado para exercer a sua função jurisdicional através de seus órgãos. O Poder Judiciário é o único que detém o poder jurisdicional de forma que não pode ele abster-se de analisaras demandas jurídicas que lhe são submetidas (art. 5º, XXXV da CF/88). No entanto, pelo princípio da inércia da jurisdição, o Poder Judiciário não atua de ofício nas demandas, ou seja, deve ser ele provocado pelo interessado para poder intervir nas relações conflituosas.
A estrutura do Poder Judiciário está prevista no artigo 92 da Constituição Federal, qual seja: “São órgãos do Poder Judiciário: O Supremo Tribunal Federal; o Conselho Nacional de Justiça, o Superior Tribunal de Justiça, os Tribunais Regionais Federais e Juízes Federais; os Tribunais e Juízes do Trabalho, os Tribunais e Juízes Eleitorais; os Tribunais e Juízes Militares e os Tribunais e Juízes dos Estados e do Distrito Federal e Territórios.
Cabe ressaltar que o rol do artigo 92 acima transcrito é um rol taxativo, de forma que quaisquer outros órgãos, mesmo que recebam a denominação de Tribunal não integram o Poder Judiciário, como é o caso do Tribunal Marítimo, Tribunal de Contas e outros. Ademais, qualquer outro juízo criado à margem da Constituição Federal será considerado ilegítimo (art. 5º XXXVII).
A doutrina costuma fazer distinção entre os órgãos do Poder Judiciário dividindo-os entre justiça comum ou ordinária e justiça especial ou especializada. Excetua-se o órgão de cúpula do Poder Judiciário que é o Supremo Tribunal Federal também conhecido como órgão de superposição, pois suas decisões se sobrepõem a todas as Justiças e Tribunais, não pertencendo, portanto a nenhuma Justiça específica (comum ou especial).
A divisão doutrinária é a seguinte:
Justiça Especial ou Especializada:
a) Justiça do Trabalho (composta pelo Tribunal Superior do Trabalho – TST, Tribunais Regionais do Trabalho – TRT’s e pelos Juízes do Trabalho – Varas do Trabalho);
b) Justiça Eleitoral (composta pelo Tribunal Superior Eleitoral – TSE, Tribunais Regionais Eleitorais – TRE’s, Juízes Eleitorais e Juntas Eleitorais);
c) Justiça Militar da União (composta pelo Superior Tribunal Militar – STM e Conselhos de Justiça, Especial e Permanente, nas sedes das Auditorias Militares);
d) Justiça Militar dos Estados, do Distrito Federal e Territórios (composta pelo Superior Tribunal de Justiça – STJ, Tribunal de Justiça – TJ, ou Tribunal de Justiça Militar, sendo em primeiro grau, pelos Juízes de direito togados e pelos Conselhos de Justiça, com sede nas auditorias militares).
Com caráter residual, ou seja, o que não for da competência da justiça especializada, será da justiça comum ou ordinária, assim estruturada:
a) Justiça Federal (composta pelos Tribunais Regionais Federais – TRF’s e Juízes Federais);
b) Justiça do Distrito Federal e Territórios (Tribunais e Juízes do Distrito Federal e Territórios);
c) Justiça Estadual comum (composta pelos Tribunais de Justiça e Juízes de Direito de 1º grau).
A discussão doutrinária gira em torno de pertencer o Superior Tribunal de Justiça – STJ a uma justiça específica, no caso, a comum ou a especial. O entendimento majoritário da doutrina está no sentido de que o STJ não pertence a nenhuma das duas justiças, sendo considerado também um órgão de instância máxima da justiça brasileira. No entanto, faz-se necessário uma breve reflexão sobre a estruturação do Poder Judiciário nos termos prescritos pela Constituição Federal. Certo é que o STJ não recebe, em regra, recursos advindos das justiças especializadas, quais sejam, trabalhista, militar e eleitoral, sendo que cada uma delas possui o seu próprio tribunal superior.
Desta forma, o STJ tem atuação em sede recursal no que toca aos recursos vindos da justiça comum, ou seja, Federal e Estadual. Com base neste entendimento, poder-se-ia dizer que cada justiça especializada tem o seu tribunal superior, sendo Tribunal Superior do Trabalho, Tribunal Superior Eleitoral e Superior Tribunal Militar, sendo que a justiça comum também teria o seu próprio tribunal superior, qual seja, o Superior Tribunal de Justiça. Mais uma vez relembramos que o entendimento majoritário da doutrina está no sentido de que o STJ não pertence a nenhuma das justiças específicas.
Cabe ressaltar mais uma divisão feita entre as justiças do Poder Judiciário. Temos órgãos judiciários federais e órgãos judiciários estaduais. As Justiças que são organizadas pela União são as chamadas Justiças Federais, são elas: Justiça Especializada do Trabalho, Justiça Especializada Eleitoral, Justiça Especializada Militar da União, Justiça Comum Federal e Justiça Comum do Distrito Federal e dos Territórios, além do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça.
As Justiças que são organizadas pelos Estados são as chamadas Justiças Estaduais, são elas: Justiça Especializada Militar dos Estados e a Justiça Comum Estadual. A estrutura das Justiças Federais está prevista no texto constitucional, enquanto que das Justiças Estaduais no texto das Constituições Estaduais, respeitadas as diretrizes constitucionais.
No que toca ao Poder Judiciário há que se falar ainda do princípio do duplo grau de jurisdição, tendo como significado que toda demanda apresentada ao Poder Judiciário para apreciação está sujeita a um duplo exame, sendo o primeiro exame feito pelo juízo monocrático e o segundo exame, em caráter recursal, por um juízo colegiado, com prevalência da segunda decisão em relação à primeira. Exceção a este princípio ocorre nas causas que têm início diretamente nos Tribunais ou órgãos colegiados e não no juízo monocrático, denominada competência original dos Tribunais.
PODE JUDICIÁRIO RESUMO!!!
BREVE RESUMO ...PODER JUDICIÁRIO !!!
1 – FUNÇÕES TÍPICAS E ATÍPICAS:
Função Típica: Exercício de jurisdição e solução de litígios.
Função Atípica: Elaboração de regimentos internos, organização de Secretaria e Serviços Auxiliares, provimentos de cargos e concessão de licenças e outros afastamentos.
2 – O Poder Judiciário é uno e indivisível,não atua somente no âmbito Federal ou Estadual, é considerado como Nacional, pois atua por meio de diversos órgãos sendo eles Federais ou Estaduais.
3 – Órgãos do Poder judiciário estão previstos no artigo 92 da Constituição Federal.
São Eles:
a) Supremo Tribunal Federal
b) Conselho Nacional de Justiça
c) Superior Tribunal de Justiça
d) Superior Tribunal Militar
e) Tribunal Superior do Trabalho
f) Tribunal Superior Eleitoral
g) Tribunais Regionais Federais e juízes federais
h) Tribunais e juízes do Trabalho
i) Tribunais e juízes eleitorais
j) Tribunais e juízes militares
k) Tribunais e juízes dos estados, do Distrito Federal e dos territórios.
O Conselho Nacional de Justiça foi incluído pela EC 45/2004 tem a função de manter o bom funcionamento da Justiça brasileira e, para isso, o órgão desenvolve ferramentas eletrônicas e promove parcerias para garantir agilidade e transparência nas atividades. Todas as ações promovidas pelo Conselho são destinadas a instruir o cidadão, para que ele conheça seus direitos perante a Justiça e possa fiscalizar o cumprimento deles, por meio e controlar a atuação administrativa e financeira dos demais órgãos daquele poder, bem como desupervisionar o cumprimento dos deveres funcionais dos juízes.
4 – AUTONOMIAS DO PODER JUDICIÁRIO:
Autonomia Orgânico – Administrativa: Diz respeito a sua estrutura e funcionamento.
Autonomia Financeira: Possibilidade de elaboração e execução de seu funcionamento .
5 – GARANTIAS DOS MAGISTRADOS:
VITALICIEDADE: Perda do cargo somente pode ocorrer por sentença judicial transitada em julgado, a vitaliciedade somente poderá ser adquirida após dois anos de efetivo exercício, durante este período a perda do cargo depende de deliberação do Tribunal a que o Juiz estiver vinculado. Em se tratando de Ministro do STF, a perda do cargo poderá ocorrer somente por sentença judicial transitada em julgado, julgado pelo Senado Federal em casos de Crime de Responsabilidade. A vitaliciedade também é assegurada aos membros do Ministério Público, Ministros do Tribunal de Contas da União, Oficiais das Forças Armadas e Militares dos Estados, Distrito Federal e Territórios.
INAMOVIBILIDADE: Impede a remoção do Magistrado contra a sua própria vontade, salvo se houver interesse público, é decidida por meio dos votos da maioria absoluta dos membros do Tribunal assegurada a ampla defesa. A remoção pode ser determinada pelo próprio Tribunal ou pelo Conselho Nacional de Justiça.
IRREDUTIBILIDADE DE SUBSÍDIOS.Somente há exceções de expressas em Lei, não é garantia exclusiva dos Magistrados como também pode ser dos Membros do Ministério Público, Ministros do Tribunal de Contas da União, Oficiais das Forças Armadas, Militares dos Estados, Distrito Federal e Territórios, Servidores Públicos e Empregados Urbanos e Rurais.
6 – TEMPO DE ATIVIDADE JURÍDICA PARA O INGRESSO NA MAGISTRATURA.
Bacharel em Direito com tempo mínimo de 3 anos de atividade jurídica.( Resolução CNJ 75/2009 art 59).
A exigência de três anos de atividade jurídica tem como marco inicial a obtenção do grau de bacharel em Direito e deverá ser atendida no ato da inscrição definitiva, para contagem deste tempo não são contados os anos de atividades realizadas antes da colação de grau como estágios por exemplo.
OBS:
De acordo com artigo 93, I, da Constituição Federal, alterada pela Emenda Constitucional 45/04, o ingresso na carreira de juiz deverá ocorrer, inicialmente, no cargo de juiz substituto, por concurso público de provas e títulos, exigindo-se do bacharel em Direito, no mínimo, três anos de atividade jurídica.
A Constituição não estabelece os parâmetros para identificar o que vem a ser atividade jurídica, de maneira que há que se pesquisar em outras fontes. A Lei Complementar 35/79, que dispõe sobre a Lei Orgânica da Magistratura Nacional (Loman), a que se poderia recorrer para resolver essa questão, também não ajuda, de maneira que seus artigos 78 e 79, diretamente relacionados com o ingresso na carreira, sequer mencionam a expressão “atividade jurídica”; aliás, a própria Loman não traz em momento algum a referida expressão.
Diante disso, deve-se pesquisar em outras fontes. Dentre elas recorre-se a duas Resoluções produzidas pelo Conselho Nacional de Justiça. A primeira que se pode destacar é Resolução 75, de 12 de maio de 2009, que regulamenta sobre os concursos públicos para ingresso na carreira da magistratura nacional. O seu artigo 58, §1º, b, determina que o pedido de inscrição seja instruído com, dentre outras coisas, certidão ou declaração idônea que comprove que o candidato tenha à data da inscrição definitiva, três anos completos de atividade jurídica, efetivo exercício da advocacia, ou de cargo, emprego ou função, exercida após a obtenção do grau de bacharel em Direito.
A segunda é a Resolução 11, de 31 de janeiro de 2006, que regulamenta o critério de atividade jurídica para a inscrição em concurso público de ingresso na carreira da magistratura federal. De acordo com seu artigo 2º, tem-se que atividade jurídica é “aquela exercida com exclusividade por bacharel em Direito, bem como o exercício de cargos, empregos ou funções, inclusive de magistério superior, que exija a utilização preponderante de conhecimento jurídico”, não se computando, como determina também o artigo 1º, o período de estágio acadêmico ou qualquer outra atividade anterior à colação de grau.
Apesar da previsão contida nas Resoluções do CNJ, o Supremo Tribunal Federal, entendeu, ao julgar a questão quanto ao termo inicial de contagem de atividade jurídica para o ingresso na carreira do Ministério Público Federal, que se deve considerar a data em que o curso foi concluído, não a data em que se colou grau,contando-se, então, o triênio a partir da data de conclusão do curso de graduação em Direito até a data da inscrição definitiva no concurso. Embora o entendimento tenha sido firmado em relação a uma carreira distinta da de magistratura, uma vez que as previsões constitucionais contidas nos artigos 93, I, e 129, §3º, são praticamente iguais, entende-se pela aplicação por analogia do posicionamento firmado pelo STF ao caso da carreira de magistratura.
Prosseguindo, o artigo 59, da Resolução 75 do CNJ, determina, alternativamente, embora permita o cômputo cumulativo, o que se enquadra no perfil de uma atividade jurídica: (a) atividade exercida com exclusividade por bacharel em Direito; (b) efetivo exercício da advocacia, inclusive voluntária, mediante a participação anual mínima em cinco atos privativos de advogado, em causas ou questões distintas; (c) exercício de cargos, funções ou empregos, inclusive de magistério superior, que exija a utilização preponderante de conhecimento jurídico; (d) exercício da função de conciliador junto a tribunais judiciais, juizados especiais, varas especiais, anexos de juizados especiais ou de varas judiciais, por, no mínimo, 16 horas mensais e durante um ano; (e) exercício de atividade de mediação ou de arbitragem na composição de litígios.
Além dessas cinco possibilidades, o artigo 3º da Resolução 11 do CNJ traz mais duas hipóteses: (f) cursos de pós-graduação na área jurídica reconhecidos pelas Escolas Nacionais de Aperfeiçoamento e Formação de Magistrados (artigo 105, parágrafo único, I, e art. 111-A, §2º, I, ambos da Constituição de 1988), desde que integralmente concluídos com aprovação; (g) cursos de pós-graduação reconhecidos pelo Ministério da Educação e Cultura (MEC), desde que integralmente concluídos com aprovação.
Em relação a essas duas últimas possibilidades, cumpre observar que o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil ajuizou, em março de 2009, a ADI 4.219, em que requer que o STF julgue a inconstitucionalidade de uma regra estabelecida tanto pelo CNJ quanto pelo Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP) que permite a contagem do tempo de cursos de pós-graduação como tempo de atividade jurídica, o que violaria os artigos 93, I, e 129, §5º, da Constituição, já que a frequência a tais cursos consiste em atividade de ensino e aprendizado, não configurando, então, tempo de experiência em atividade jurídica[5]. Essa ação ainda está em fase de julgamento, de maneira que o STF não se pronunciou sobre o pleito, estando, até então, em vigor esses tipos de atividade jurídica.
Nota-se que não fica muito claro o que seja a atividade jurídica. Entretanto, as Resoluções do CNJ acima referidas já permitem distinguir que nem toda atividade exercida com exclusividade por bacharel em Direito se confunde com o efetivo exercício da advocacia, isto é, atividade jurídica e efetivo exercício da advocacia são casos diferentes. Nesse sentido, o STF já decidiu que a exigência de atividades jurídicas para a inscrição no concurso para a carreira ministerial não são necessariamente aquelas privativas da advocacia, no que se aplica, por analogia, ao caso da carreira da magistratura. O STJ tem o mesmo entendimento: “para provimento de cargos públicos mediante concurso, o conceito de ‘prática forense’ deve ser compreendido em um sentido mais amplo, não comportando apenas as atividades privativas de bacharel em direito, mas todas aquelas de natureza eminentemente jurídica”. Aí talvez resida o equívoco da OAB na ADI 4.219, uma vez que há determinados cursos de pós-graduação, profissionalizantes ou não, em Direito, e que são reconhecidos pelos órgãos governamentais responsáveis, nos quais se requer, como pré-requisito, que o candidato seja bacharel em Direito.
Com base nisso, a resposta para a pergunta formulada no início desta nota vem, então, com a previsão contida na Lei 8.906, de 04/07/1994, que é o Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil. De acordo com seu artigo 1º, II, são atividades privativas de advocacia, ou seja, do bacharel em Direito inscrito na OAB, e, portanto, portador de habilitação, dentre outras: as atividades de consultoria, de assessoria e de direção jurídicas.
Disso se extrai que não é necessário, para o atendimento do artigos 93, I, da CF, o efetivo exercício da advocacia, como se poderia, porventura, entender. Ou seja, conforme o próprio CNJ, para a comprovação do triênio mínimo exigido constitucionalmente, não é apenas a participação anual mínima em cinco atos privativos de advogado, em causas ou em questões distintas, que garantirá o preenchimento do requisito constitucional. Atividade de advocacia, que é bem delimitada na legislação vigente pertinente, é diferente de atividade jurídica, cujo conceito, intuitivamente, é mais amplo, envolvendo, então, a prática de atos que não são privativos ou exclusivos de advogado.
Daí que as atividades de consultoria, assessoria e direção jurídicas também possam contribuir para o triênio constitucionalmente exigido. No entanto, não se encontra, nem com nem sem clareza, o que sejam essas três atividades. O máximo que se encontra é o disposto no artigo 7º do Regulamento Geral do Estatuto da Advocacia, que estabelece serem privativas de advogado, de maneira que não podem ser exercidas por quem não se encontre inscrito regularmente na OAB, as funções de diretoria e de gerência jurídicas em qualquer empresa pública, privada ou paraestatal, inclusive em instituições financeiras. Se o Regulamento Geral do Estatuto da Advocacia não traz conceitos para as atividades de consultoria, assessoria e direção jurídicas, ao menos deixa claro que a função de administrar, e, assim, dirigir, um escritório de advocacia, um departamento jurídico ou um pool de advogados, é ato privativo de advogado inscrito na OAB, ou seja, é uma atividade jurídica.
E, por isso, quem foi sócio-administrador de uma sociedade de advogados por três anos, ou presidiu a direção de um departamento jurídico ou mesmo geriu um pool de advogados, enquadra-se na exigência constitucional, sendo desnecessário demonstrar em quantos atos interveio, bastando apenas prova obtida junto à seccional da OAB do contrato societário em que figure como administrador da sociedade de advogados, ou, ainda, como diretor jurídico de algum departamento, ou de uma determinada empresa, associação ou fundação.
No que diz respeito às atividades de consultoria e de assessoria jurídicas, outras fontes devem ser buscadas. O Provimento da OAB 116/2007 traz, nesse caso, uma importante contribuição, deixando claro que são atividades voltadas para a orientação, o aconselhamento e o auxílio jurídicos, promovendo estudos e elaborando propostas jurídicas. Nesse sentido, tanto a consultoria quanto a assessoria jurídicas são atividades jurídicas auxiliares, acessórias a uma atividade jurídica principal, estabelecidas mediante contrato de prestação de serviços específicos (serviços de assessoria ou serviços de consultoria).
Surge, então, uma possível analogia a partir do Provimento da OAB 139/2010, artigo 6º, b, que estabelece requisitos a serem preenchidos pelo advogado que queira se inscrever nas listas sêxtuplas para integrar os Tribunais judiciários e administrativos, sendo um desses requisitos o de que a prova do exercício dependerá da apresentação de fotocópia de contrato de trabalho onde conste tal função, de ato de designação para direção jurídica ou de contrato de prestação de serviços de assessoria ou de consultoria, com a comprovação de que o candidato, em cada um dos 10 anos de exercício profissional (artigo 5º), promoveu, no mínimo, cinco atos de consultoria ou similares, ou elaborou, no mínimo, cinco pareceres ou respostas a consultas, com fundamentação jurídica.
A analogia aí é possivelmente viável para os casos de consultoria e assessoria jurídicas, mas não para a hipótese de direção jurídica, de maneira que: para os dois primeiros casos seria possível falar na exigência de um número proporcional de atos de consultoria ou similares, dentro do triênio constitucional; para a hipótese de direção jurídica não seria possível uma exigência desse tipo em virtude da própria previsão contida no Regulamento Geral do Estatuto da Advocacia.
Por fim, o artigo 4º da Resolução 11 do CNJ e o artigo 59, §2º, da Resolução 75 especificam que a comprovação do tempo de atividade jurídica relativamente a cargos, empregos ou funções não privativos de bacharel em Direito se dê mediante certidão circunstanciada, expedida pelo órgão competente, indicando as respectivas atribuições exercidas e a prática reiterada de atos que exijam a preponderante utilização de conhecimento jurídico, devendo ser apresentada no ato da inscrição definitiva no concurso de ingresso na carreira, cabendo à Comissão do Concurso, em decisão fundamentada, analisar a validade do documento.
No entanto, embora o CNJ, por meio de suas Resoluções, estabeleça que a comprovação da atividade jurídica deva ocorrer na data da inscrição definitiva, prevalece o enunciado 266, publicado em 22 de maio de 2002, da Súmula de jurisprudência do STJ, que assim determina: “o diploma ou habilitação legal para o exercício do cargo deve ser exigido na posse e não na inscrição para o concurso público”. Portanto, a comprovação da atividade jurídica, segundo entendimento do STJ, deve ocorrer na data da posse, cabendo, no caso, a impetração de mandado de segurança, caso o Edital ou a Comissão do Concurso exijam a comprovação na data da inscrição definitiva, uma vez que a legislação infralegal não pode criar obrigações, apenas regulamentar as já existentes, criadas por lei.
Art. 78. O ingresso na Magistratura de carreira dar-se-á mediante nomeação, após concurso público de provas e títulos, organizado e realizado com a participação do Conselho Secional da Ordem dos Advogados do Brasil. §1º. A lei pode exigir dos candidatos, para a inscrição no concurso, título de habilitação em curso oficial de preparação para a Magistratura. §2º. Os candidatos serão submetidos a investigação relativa aos aspectos moral e social, e a exame de sanidade física e mental, conforme dispuser a lei. §3º. Serão indicados para nomeação, pela ordem de classificação, candidatos em número correspondente às vagas, mais dois, para cada vaga, sempre que possível.
Art. 79. O Juiz, no ato da posse, deverá apresentar a declaração pública de seus bens, e prestará o compromisso de desempenhar com retidão as funções do cargo, cumprindo a Constituição e as leis.
O Poder Judiciário na Organização do Estado Democrático de Direito
I. Introdução
O Estado contemporâneo divide-se em três poderes, cada qual com seus órgãos independentes que desempenham diferentes funções. Destaca-se o Poder Judiciário por ser o defensor das garantias das liberdades e dos direitos individuais.
O Poder Judiciário está organizado no título IV, capítulo III, da Constituição Federal.
II. Função jurisdicional
A função jurisdicional é, basicamente, a função de fazer justiça. Segundo Pedro Lessa, o Poder Judiciário tem por missão aplicar contenciosamente a lei a casos particulares.
Há certa confusão quanto os limites do Poder Executivo e do Poder Judiciário. Alguns autores modernos sustentavam que na prática, o Judiciário exerceria uma função semelhante à administrativa.
As barreiras entre a função jurisdicional e a função executiva aparecem no modo de execução da lei. O Judiciário aplica a lei contenciosamente, soluciona conflitos de interesses, ou seja, garante o debate, a possibilidade de contraditório e argumentos das partes litigantes.
A função chamada típica do Poder Judiciário é exatamente a jurisdição judicial, aquela que compõe a coisa julgada e decide permanentemente. Essa função também é atribuída para os outros poderes, porém de forma atípica.
Diz o artigo 37 da Constituição Federal: “A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (...)". Verifica-se, diante do exposto, uma expansão da função jurisdicional - não sendo somente seguido o princípio da legalidade - e que dá ao juiz um controle de legitimidade, onde ele é quem especifica, diante de cada caso concreto, tais normas generalíssimas.
III. Independência do Poder Judiciário
Pedro Lessa, Professor e Ministro do Supremo Tribunal Federal (entre 1907 e 1921), já discorria desde 1915 sobre a importância da independência do Poder Judiciário:
"Que nação culta e livre outorgaria em nossa época ao poder executivo a atribuição de impor penas aos próprios réus confessos, ou presos em flagrante delito, e a respeito de cuja criminalidade não houvesse a menor dúvida? Quem não julga hoje necessário para o exercício dessa e de outras funções da mesma natureza a constituição de um poder, que pelas suas condições de investidura e de estabilidade, muito diversas das de nomeação e conservação do executivo, ofereça garantias eficazes de independência?".
Essa independência é de extrema importância, tendo em vista que é uma necessidade da liberdade individual e da proteção dos direitos humanos. É a partir dela que é possível ter um compromisso com a democracia, bem como da prática das funções que lhe são peculiares, como a cassação de atos inconstitucionais dos demais poderes, por exemplo.
Assim, a aplicação da lei deve, quanto aos casos concretos, em ultima análise, ser direcionada para órgãos independentes e imparciais, devendo sempre ser pautada por um direito impessoal e nunca subordinado a pressões políticas de qualquer natureza.
IV. Condições e efeitos da decisão judicial
Manoel Gonçalves Ferreira Filho organiza essa questão em três tópicos, quais sejam: (I) manifestação do Judiciário, (II) pronunciamento do Judiciário e (III) efeitos da decisão final.
O Poder Judiciário só se manifesta quando as partes litigantes trouxerem o conflito de interesses a ser resolvido - não há, jamais, pronunciações ex officio. Quanto ao pronunciamento, dá-se a aplicação do caráter contencioso do Poder Judiciário, no qual o processo é desenrolado, e cada parte apresenta suas razões. Os efeitos, por fim, são destinados somente as partes; ou seja, através da concretude e da especificidade de cada caso, são criadas normas jurídicas que não vinculam para toda a sociedade, mas tão somente para as partes relacionadas, a partir de uma situação concreta, um litígio.
As súmulas vinculantes e o controle de constitucionalidade são exceções, que tem efeito erga omnes e são estendidos a outros casos. É admitido ao Judiciário fixar certas questões sob um mesmo prisma de direito.
V. Matéria sujeita ao Poder Judiciário
"A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito", determina o art. 5º, XXXV da Constituição Federal, o que nos permite inferir que, a qualquer lesão ou ameaça a direito, cabe recurso ao Poder Judiciário.
Quanto as questões políticas (decisões substancialmente de órgãos políticos), a doutrina majoritária tem como opinião que não são abrangentes a este Poder, ficando tão somente à apreciação do Executivo ou do Legislativo. Entretanto, é admitida a correção de decisões administrativas que sejam de cerne inconstitucional, que viole os princípios citados no art. 37 caput da nossa Carta Magna.
VI. Garantias do Poder Judiciário
As garantias aferidas aos membros e órgãos do Poder Judiciário têm por finalidade conferir-lhes a independência e autonomia indispensáveis ao exercício da Jurisdição, de modo a assegurar-lhes livre desempenho e salvaguardá-los de eventuais pressões dos outros poderes. É, pois, segundo Alexandre de Morais, através dessa mútua oposição entre os poderes que resulta a moderação entre todos eles; o império da lei; a liberdade; o exercício da democracia e, principalmente, o respeito aos direitos fundamentais.
a) Garantias institucionais
São aquelas que garantem a independência do Poder Judiciário em relação aos outros poderes, de modo a conferir-lhe autonomia funcional, administrativa e financeira, bem como na maneira em que são escolhidos seus órgãos diretivos. Isto porque, “os tribunais têm, sob o ponto de vista estrutural-constitucional, uma posição jurídica idêntica à dos outros órgãos constitucionais de soberania” (MORAES: 2010. P. 525).
Conforme dispõe a Constituição Federal em seu artigo 99, os Tribunais apresentam autogoverno e devem elaborar suas propostas orçamentárias segundo os limites da Lei das Diretrizes Orçamentárias. Caso não o façam, continuará em vigor a lei orçamentária aprovada anteriormente e, se a nova proposta extrapolar os valores impostos pela referida lei, poderá o Poder Executivo intervir, realizando os reajustes necessários para fins de sua consolidação.
Cabe ainda ao próprio Judiciário (CF, art. 96): organizar secretarias, serviços auxiliares e juízos que lhe forem vinculados; dar provimento aos cargos de juiz de carreira da respectiva jurisdição, assim como, por meio de concurso público de provas e títulos, a todos os cargos necessários à administração da Justiça, exceto àqueles definidos em lei; instituir novas varas judiciárias e conceder férias, licenças e qualquer outro tipo de afastamento a seus membros, juízes e servidores diretamente vinculados.
No que concerne à escolha dos dirigentes dos tribunais, o art. 96, I, a, da Constituição Federal, afirma que compete aos próprios Tribunais elegerem seus órgãos diretivos. Sendo estes comandantes de um dos segmentos do Poder Público, esta é, pois, uma função governativa.
Permite também a Constituição que, nos tribunais com mais de 25 julgadores seja criado um órgão especial, com 11 a 25 membros (metade escolhidos em eleição e metade por critério de antiguidade), para o exercício das atribuições administrativas e jurisdicionais que a este mesmo tribunal pleno competirem.
b) Garantias aos membros
Aos magistrados e membros do Ministério Público são reservadas constitucionalmente garantias que lhes asseguram independência respectiva tanto aos órgãos e entidades estranhos ao Poder Judiciário, quanto àqueles pertencentes à própria organização judiciária. Assim, recobrem-se eles das chamadas garantias de liberdade (vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de subsídios) e de imparcialidade.
Garantidora de uma atuação mais técnica e imparcial do magistrado, na medida em que lhe permite maior despreocupação com a opinião pública, a vitaliciedade, prevista no art. 95, I, CF, é somente conferida aos juízes após dois anos de efetivo exercício da carreira, mediante aprovação prévia no concurso de provas e títulos. Assim sendo, o juiz somente poderá perder seu cargo mediante decisão judicial transitada em julgado. No que concerne aos magistrados dos Tribunais Superiores, advogados e membros do Ministério Público componentes dos Tribunais Estaduais e Federais, porém, a vitaliciedade é adquirida apenas no momento da posse.
A inamovibilidade, por sua vez, refere-se à permanência do magistrado no cargo; a ele é, pois, lhe assegurado a sua não remoção senão a seu pedido ou por promoção aceita, ou, ainda, quando o interesse público exigir, pelo voto de dois terços dos juízes efetivos do tribunal superior competente. Esta garantia é considerada fundamental, pois impede que o magistrado seja submetido a uma prova de resistência política.
Do mesmo modo, airredutibilidade de subsídios, ao impedir que o vencimento do magistrado não seja reduzido como forma de pressão, garante ao magistrado o livre exercício de suas atribuições.
Por fim, têm-se ainda as já mencionadas garantias de imparcialidade, previstas no art. 95, parágrafo único, incisos I a V, do texto constitucional, que consistem, basicamente, na proibição do exercício de determinados cargos, funções e situações que possam criar embaraço no exercício da atividade jurisdicional. Assim, aos juízes é proibido: o exercício de quaisquer outros cargos ou funções, com exceção apenas do magistério; participar ou receber custas em processo; dedicar-se a atividade político-partidária; receber contribuições de pessoas físicas e de entidades públicas ou particulares e quebrar a chamada quarentena (vedação, por três anos do exercício da advocacia no juízo ou tribunal do qual o juiz se afastou).
Ressalte-se ainda que toda a atuação do juiz é aconselhada pelo Código de Ética da Magistratura Nacional, que, “em seus 12 capítulos, dispõe sobre a independência, imparcialidade, transparência, integridade pessoal e profissional, diligência e dedicação, cortesia, prudência sigilo profissional, conhecimento e capacitação, dignidade, honra e decoro como preceitos que complementam os deveres funcionais dos juízes que emanam da Constituição Federal, do Estatuto da Magistratura e das demais disposições legais.” (MORAES: 2010. P. 531).
VII. Independência do Poder Judiciário e controle externo
Controversa é a discussão acerca da possibilidade da execução de um controle externo sobre o Poder Judiciário. Os artigos 2º e 60, § 4º, III, da Constituição Federal versam a respeito da separação dos poderes, proclamando, peremptoriamente, a independência e harmonia destes poderes, de modo a indeferir, desde logo, qualquer proposta de emenda constitucional que ameace romper com tal preceito tão basilar ao Estado Democrático de Direito. Isto se faz no intuito maior de evitar o arbítrio e garantir, acima de tudo, a liberdade individual do cidadão através da defesa de seus direitos fundamentais, também resguardados pelo mesmo texto constitucional.
A harmonia entre os Poderes do Estado realiza-se através de um complexo sistema de freios e contrapesos, também previstos constitucionalmente, onde um poder, literalmente, atua como fiscal do outro. Assim, o Poder Legislativo, através do Congresso Nacional, juntamente ao Tribunal de Contas da União monitora os registros “financeiro, contábil, orçamentário, operacional e patrimonial das unidades administrativas do Poder Judiciário” (MORAES: 2010. P. 532).
Do mesmo modo atua o Executivo que interfere na escolha dos membros que comporão a cúpula do Poder Judiciário: os Ministros do Supremo Tribunal Federal. Estes, para serem efetivamente aceitos no cargo, devem ser escolhidos por maioria absoluta também pelo Senado Federal, bem como podem ser por este mesmo órgão julgados por crimes de responsabilidade. A escolha e o modo de investidura dos altos magistrados dos Tribunais Superiores igualmente sofrem interferências externas, haja vista a regra do quinto constitucional.
Alexandre de Moraes e Michel Temer entendem que os mecanismos de controle acima descritos são perfeitamente aceitos, na medida em que derivam de previsões originárias do legislador constituinte, pautado pelo objetivo de estabelecer o equilíbrio e a harmonia entres os Poderes da República. Todavia, a criação de um quarto poder ou de um órgão externo ao Poder Judiciário, com a missão una de controlá-lo e fiscalizá-lo, faz-se desnecessária e incorre no perigo de desrespeitar flagrantemente as disposições constitucionais anteriormente mencionadas.
VIII. Supremo Tribunal Federal e controle externo Do Poder Judiciário
Tendo em vista o principio da separação dos poderes, o Supremo Tribunal Federal não admite a criação de mecanismos de controle externo ao Poder Judiciário, de tal forma que já declarou a inconstitucionalidade de órgãos de controle externos às magistraturas estaduais pretendidas pelas Constituições dos Estados da Paraíba, Pará, Bahia e Mato Grosso. Tal entendimento foi consubstanciado na Súmula 649: “É inconstitucional a criação, por Constituição estadual, de órgão de controle administrativo do Poder Judiciário do qual participem representantes de outros Poderes ou entidades”.