1. LA TEORIA DE LAS FUENTES DEL DERECHO: LA JURISPRUDENCIA ENTRE FORMALISMO Y ANTIFORMAILISMO

El tradicionalismo de fuentes desde la la perspectiva formalista
1. Concepto formalismo: Problema jurídico se resuelve, mediante el análisis, más o menos detallado, de las reglas de origen legislativo
  1. Fuentes formales tradicionales del sistema colombiano
    1. Ley y costumbre
    2. Jurisprudencia: fuente formal si el ordenamiento jurídico le atribuye carácter obligatorio
    3. Tres tesis críticas del tradicionalismo de fuentes:
      1. Descriptivamente incapaz de lidiar con los problemas relativos al sistema de fuentes, porque presupone que las normas formales pueden pre-ordenar de manera exhaustiva el comportamiento argumentativo de los operarios jurídicos
      2. 2. Jerarquización de fuentes del derecho es incorrecta en puntos esenciales
      3. componente político
El antiformalismo de las teorías reformistas del derecho
1. Analisis juridico de la teoria tradicional
  1. Elemento fundamental de estas teorías reformistas consistió en reconstruir la imagen tradicional que se tenía de las fuentes del derecho para subrayar el papel social dinamizador.
    1. Técnicas e ideales del derecho
      1. Roscoe Pound: "No limitar el derecho a conjunto de reglas".Considero que las fuentes de las decisiones urídicas no solo estaban compuestas por reglas formales de derecho emanadas por el Estado sino tambien por la aplicacion de tecnicas juridicas reconocidas.
        Pensamiento de los juristas y el entendimiento de los jueces tienen la misma autoridad tradicional y legitima que el de las fuentes formales.
    2. Concepto antíformalistas franceses
      1. Franjáis Gény: El derecho no consistía solo en aplicación de sus fuentes formales. No todos los casos tenían reglas legales preexistentes y claras; pretender lo contrario conducía a excesos formalistas que era preciso evitar.
        Critica a la exigencia de la prenitud de la norma
        1. El lenguaje del derecho legislado tiene limitaciones intrínsecas con frecuencia es ambigua o indeterminada.
        2. la codificación simplemente no contiene reglas de conducta para muchos casos.
        3. La falta de texto legal no significa que el derecho, en su conjunto, no pueda o no deba responder a los nuevos casos; por el contrario, el derecho posee a su interior suficientes técnicas de argumentación no regimentadas por textos legales precisos que le permiten fallar los casos ubicados en las fronteras de la vida social.
        Las fuentes formales del derecho son suficientes para resolver el caso, y aquellos otros donde el juez debe en todo caso decidir, pero no se encuentra estrictamente vinculado a reglas preexistentes. Será libre, pero no arbitrario sino científico.
Apoyan la descripción o tradicionalista de las fuentes, por lo tanto no captura las fuentes que legítimamente merecen el nombre de derecho.
1. GENY Y POUND
2. Se distingue la siguiente corriente:
  1. La primera concepción muestra la existencia de realidades psicológicas y sociológicas, que ayudan a dar forma al que un ser humano decide frente a un caso.
    1. LAS FUENTES SOCIOLOGICAS Y PSICOLOGICA DE LA DECISION JUDICIAL
      1. El derecho jurisprudencial, pues, aunque está influenciando por características psicológicas idiosincráticas, posee, sin embargo, elementos estabilizadores importantes:
        Hay uniformidad producto del común origen social de la judicatura
        La homogeneidad decisional surge del hecho de que el carácter psicológico de los jueces también esta impactado por un “Sentimiento del funcionario judicial de que su función le impone un deber hacia el orden jurídico como tal cualquiera que sea su contenido”.
        EL PAPEL DE LA INTUICION EN DERECHO
        Frente a casos difíciles de decidir
        El juez forma su convicción no a través de deducciones lógicas, ni de estudios detenidos de la doctrina, sino a través de la formación instantánea de una “corazonada” que le indica el sentido concreto que debe tener su decisión.
        LA INTUICION JUDICIAL
        No lo exime para que con posterioridad tenga que justificar, mediante argumentos, la decisión judicial.
El valor de la jurisprudencia en la obra de GENY
1. El derecho no consiste en la aplicación exclusiva de normas pre-existentes aprobadas por los poderes legítimos del estado.
  1. La ley no tiene reglas de conducta para muchos casos, no puede prever relaciones futuras, lo que la hace necesariamente incompleta.
    1. El sistema jurídico en el cual lo que no esté regulado en una norma expresa resulta ser una permisión incondicional.
      1. El derecho legislado por su propia naturaleza, deje abiertos espacios que forzosamente tienen que ser llenados por el intérprete y ninguna norma puede modificar este estado de cosas.
        Por ello los juristas anti formalistas buscan el nacimiento de un nuevo derecho, mas jurisprudencial y menos legalista.
        Para Geny reconocer la interpretación doctrinaria del derecho escrito es la forma legítima de adaptación del derecho a nuevas circunstancias.
        La jurisprudencia tiene poder pretoriano por cuanto los jueces están llamados a decidir múltiples casos jurídicos no previstos por el legislador donde se tiene que ejercer un razonamiento cumpliendo a la justicia y utilidad social.
  2. No solo fuentes formales, no para todos los casos tienen leyes preexistentes y claras.
2. Los reformistas legales critican la inflexibilidad y rigidez que la fuente dominante del Status Quo porque no permite la actualización del derecho pero que además no respeta las técnicas legítimas y tradicionales de la profesión.
  1. La jurisprudencia no es una fuente anti formalista pues la vasta de sentencias judiciales en Colombia en todos los niveles jerárquicos constituye un sistema jurídico legocéntrico, positivista y conceptualista.
    1. La reconducción del derecho a la vida, es pues, el lema fundamentalmente de la crítica anti formalistas: por sobre todos los conceptos deben primar las necesidades de la vida.
      1. Este nuevo rumbo está vinculado abiertamente con el nuevo poder pretoriano de la Corte, desarrollando doctrinas modernas mediante argumentación libre no controlada por el código.
        Con ellos se empieza a destacar el papel de la judicatura dentro de la división de poderes.
        El derecho no es otra cosa que la moral social revestida de obligatoriedad.
        La moralización hace un cambio ideológico en la época, pues la jurisprudencia crea doctrinas de revitalización de dichos derechos que permiten frenar los abusos más evidentes cometidos bajo potestades individuales.
    2. La prelección de julio 15 de 1936 trata de defender las fuentes vivas del derecho, aquellas que lo mantienen en contacto con las necesidades y dinámica de la vida. Entré ellas, la jurisprudencia.
    3. El derecho debe de ir mas allá de las reglas formales para mantener el contacto con las fuentes de vida.

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