Prenda - Hipoteca

PRENDA - HIPOTECA

El contrato de PRENDA y el de HIPOTECA tienen una triple naturaleza jurídica: Es un derecho real, porque se persigue la cosa independientemente quien la tenga. Es una obligación de garantía o una obligación accesoria. Es un contrato real.

El código de comercio no tiene la definición de prenda, por eso recurrimos al CC: ARTICULO 2409. . Por el contrato de empeño o prenda se entrega una cosa mueble a un acreedor para la seguridad de su crédito. La cosa entregada se llama prenda. El acreedor que la tiene se llama acreedor prendario.

La definición del CC, es la de prenda con tenencia del acreedor, por eso implica el desplazamiento de la cosa. En cambio en el código de comercio, se puede dar la figura de la prenda sin desplazamiento, por eso se permite la prenda con o sin tenencia del acreedor.

ARTICULO 2412. . No se puede empeñar una cosa sino por persona que tenga facultad de enajenarla. No puedo empeñar la cosa sin ser dueño de ella, es decir, que para que yo sea titular del derecho de prenda debo ser el titular del derecho de dominio sobre la cosa. En la vida real eso no es así.

ARTICULO 2415. . Si la prenda no pertenece al que la constituye, sino a un tercero que no ha consentido en el empeño, subsiste sin embargo el contrato, mientras no la reclama su dueño; a menos que el acreedor sepa haber sido hurtada, o tomada por fuerza o perdida, en cuyo caso se aplicará a la prenda lo prevenido en el artículo 2208.

ARTICULO 2413. . La prenda puede constituirse no sólo por el deudor, sino por un tercero cualquiera que hace este servicio al deudor. ARTICULO 2416. . Si el dueño reclama la cosa empeñada sin su consentimiento, y se verificare la restitución, el acreedor podrá exigir que se le entregue otra prenda de valor igual o mayor, o se le otorgue otra caución competente; y en defecto de una y otra, se le cumpla inmediatamente la obligación principal, aunque haya plazo pendiente para el pago.

ARTICULO 2417. . No se podrá tomar al deudor cosa alguna contra su voluntad para que sirva de prenda, sino por el ministerio de la justicia. No se podrá retener una cosa del deudor en seguridad de la deuda, sin su consentimiento; excepto en los casos que las leyes expresamente designan. Establece la regla de que se prohíbe la retención en forma general, es decir, nadie puede retener los bienes del deudor sin una orden judicial. Eso es lo que deroga la ley de garantías mobiliarias, que permite ejecuciones extrajudiciales de la garantía. El proceso judicial para ejecutar las garantías existía porque los acreedores estaban abusando. Desde la postura del C.C. siempre había intervención judicial, sin embargo la CSJ en sentencia de julio 29 de 2005 la Corte avala el pacto comisorio, esto es que el acreedor se quede con la garantía pero siempre y cuando se celebre con posterioridad al contrato de prenda y cuando el deudor sin presión del acreedor haya dado su consentimiento. CASO: Excepción a la prohibición del pacto comisorio. Un concesionario de carros vende el carro y constituyen como prenda el carro, el deudor no pago. El acuerdo de quedarse el concesionario con el carro lo avalo la Corte porque el pacto comisorio fue establecido con posterioridad a la celebración del contrato. El pacto comisorio es prohibido cuando es concomitante con la celebración del contrato de prenda pero que si es con posterioridad al contrato de prenda y no es fruto del ejercicio de la posición dominante que tiene el acreedor, vale. Eso es ejecución extrajudicial de la garantía permitida por esa sentencia. Eso se explica para entender la ley de garantías mobiliarias porque ésta parte de la base de la ejecución extrajudicial de la garantía, esto es la validez de los pactos comisorios.

ARTICULO 2421. . El deudor no podrá reclamar la restitución de la prenda, en todo o parte, mientras no haya pagado la totalidad de la deuda en capital e intereses, los gastos necesarios en que haya incurrido el acreedor para la conservación de la prenda, y los perjuicios que le hubiere ocasionado la tenencia. Con todo, si el deudor pidiere que se le permita reemplazar la prenda por otra, sin perjuicio del acreedor, será oído. Y si el acreedor abusa de ella (la garantía), perderá su derecho de prenda, y el deudor podrá pedir la restitución inmediata de la cosa empeñada. El artículo 2421 se relaciona con el 2430 porque de ellos se extrae el principio de la indivisibilidad de la garantía. Con esta figura se ve el rigor en favor del acreedor.

ARTICULO 2426. . Satisfecho el crédito en todas sus partes deberá restituir la prenda. Pero podrá el acreedor retenerla si tuviere contra el mismo deudor otros créditos, con tal que reúnan los requisitos siguientes: 1. Que sean ciertos y líquidos. 2. Que se hayan contraído después que la obligación para la cual se ha constituido la prenda. 3. Que se hayan hecho exigibles antes del pago de la obligación anterior. Pagada la acreencia el acreedor tiene que restituir y en principio la cosa no puede garantizar otro tipo de obligaciones, salvo cuando el acreedor tiene contra el mismo deudor una obligación con esos requisitos. Es importante este artículo porque es el origen de la prenda múltiple.

Prenda Mercantil:La primera norma que regula la prenda no define la prenda. ARTÍCULO 1200. . Podrá gravarse con prenda toda clase de bienes muebles. La prenda podrá constituirse con o sin tenencia de la cosa. ARTÍCULO 1201. . No podrá empeñarse cosa ajena sin autorización del dueño. Si constituida la prenda el acreedor tiene conocimiento de que los bienes pignorados son ajenos, tendrá derecho a exigir al deudor otra garantía suficiente o el inmediato pago de la deuda. ARTÍCULO 1202. . El juez, a petición de cualquiera de las partes, podrá ordenar que la subasta se haga en martillo, bolsa de valores u otro establecimiento semejante que funcione legalmente en el lugar. Igualmente podrá ordenar que los bienes gravados se subasten por unidades o lotes separados. Artículo 1203 – Derogado. Está derogado porque hoy la ley de garantías permite la disposición o la apropiación de la garantía por parte del acreedor. ARTÍCULO 1204. . El contrato de prenda con tenencia se perfeccionará por el acuerdo de las partes; pero el acreedor no tendrá el privilegio que nace del gravamen, sino a partir de la entrega que de la cosa dada en prenda se haga a él o a un tercero designado por las partes. Si al acreedor no se le entregare la cosa, podrá solicitarla judicialmente. Gravada una cosa con prenda no podrá pignorarse nuevamente, mientras subsista el primer gravamen. Pero podrá hacerse extensiva la prenda a otras obligaciones entre las mismas partes. No cabe la prenda múltiple en la prenda con tenencia porque esa cosa puede servir de garantía para otras obligaciones entre las mismas partes. No cabe entre ese deudor y otros acreedores. En la prenda sin tenencia del acreedor si puede haber prenda múltiple y esa depende del orden de registro de la cámara de comercio.ARTÍCULO 1206. . La acción real del acreedor derivada de la prenda de que trata este Capítulo, prescribirá a los cuatro años de ser exigible la obligación.

Prenda sin tenencia: ARTÍCULO 1207. . Salvo las excepciones legales, podrá gravarse con prenda, conservando el deudor la tenencia de la cosa, toda clase de muebles necesarios para una explotación económica y destinados a ella o que sean resultado de la misma explotación. Toda prenda sin tenencia del acreedor se regirá por la ley mercantil. El legislador pensó que podía recaer la prenda sobre el establecimiento de comercio. El deudor le garantiza al acreedor que está haciendo una explotación adecuada del establecimiento por medio del poder de vigilancia e inspección que tiene el acreedor sobre el establecimiento de comercio. Si no lo está explotando debidamente el acreedor puede pedir sustitución de la garantía o cláusula de aceleración del pago.

PRENDA SOBRE MUEBLES REPUTADOS COMO INMUEBLES: Hay bienes muebles reputados inmuebles (657 al 661 c.c.), conceptualmente son bienes muebles que por estar incorporados al inmueble se consideran inmuebles. Sobre esos bienes muebles reputados inmuebles puedo celebrar un contrato de prenda, ejemplo: tractor, instrumentos de labranza, la cosecha, los frutos naturales, etc. Sobre un predio puede existir la garantía hipotecaria sobre el predio y concurrentemente la garantía prendaria sobre los utensilios o producto de ese predio.

ARTÍCULO 1219. . La prenda de que trata este Capítulo podrá también constituirse para garantizar obligaciones futuras hasta por una cuantía y por un plazo claramente determinados en el contrato. Este artículo es la incorporación en el Código de Comercio de la hipoteca abierta, en la que una misma cosa puede garantizar obligaciones presentes o futuras, ejemplo: los constructores hipotecan el lote y van hipotecando paulatinamente mientras el banco va haciendo desembolsos. Se incorpora la hipoteca abierta porque el acreedor está en la tenencia de la cosa en materia de la garantía. La hipoteca abierta se puede constituir hasta por una cuantía determinada y un plazo determinado en el contrato. La prenda múltiple y la prenda abierta son diferentes, la primera sería una misma prenda garantizando diferentes obligaciones frente a varios acreedores y la segunda seria frente a un mismo acreedor. En la ley de garantías mobiliarias la regla general es la prenda múltiple porque se adopta el sistema de registro y la prelación la da el orden cronológico de inscripción de la prenda. ARTÍCULO 1220. . La acción que resulte de esta clase de prenda prescribe al término de dos años, contados a partir del vencimiento de la obligación con ella garantizada.

HIPOTECA: ARTICULO 2432. . La hipoteca es un derecho de prenda constituido sobre inmuebles que no dejan por eso de permanecer en poder del deudor. La hipoteca es una prenda sobre bien inmueble y no se equivocó Bello definiendo la hipoteca como una prenda porque los romanos distinguieron el pignus datum (con desplazamiento) y pignus conventum (sin desplazamiento). Luego en Grecia se le da el nombre de hipoteca al pignus conventum. Aquí también se habla de la triple naturaleza jurídica que se mencionó en la prenda. CARACTERISTICAS PRINCIPALES DE LA HIPOTECA: Derecho real. El bien no deja de permanecer de las manos del deudor. Derecho accesorio. Es indivisible (se sigue la misma lógica que la indivisibilidad en la prenda).

Indivisibilidad: ARTICULO 1583. . Si la obligación no es solidaria ni indivisible, cada uno de los acreedores puede solo exigir su cuota, y cada uno de los codeudores es solamente obligado al pago de la suya; y la cuota del deudor insolvente no gravará a sus codeudores. Exceptúanse los casos siguientes: 1o.) La acción hipotecaria o prendaria* se dirige contra aquel de los codeudores que posea, en todo o parte, la cosa hipotecada o empeñada. El codeudor que ha pagado su parte de la deuda, no puede recobrar la prenda* u obtener la cancelación de la hipoteca, ni aún en parte, mientras no se extinga el total de la deuda; y el acreedor a quien se ha satisfecho su parte del crédito, no puede remitir la prenda o cancelar la hipoteca, ni aún en parte, mientras no hayan sido enteramente satisfechos sus coacreedores.

¿Qué pasa cuando un acreedor omite voluntariamente o por omisión el registro de la escritura en el tiempo que fija la ley? Se queda sin la garantía, o sea sin la acción real pero se tiene la acción personal para reclamarle al deudor el pago de la deuda. El tiempo es de 90 días. La Corte desde 1911 dijo: si la escritura de un crédito garantizado con hipoteca no se registra en el libro de anotaciones de hipotecas, la omisión implica solamente que el acreedor carece de la acción real hipotecaria mas no de la acción personal inherente al crédito. Si se acoge esta tesis se llegaría a la conclusión de que no podría existir hipoteca de cosa ajena porque el registro es requisito de perfeccionamiento. Art. 28 de la Ley 1579 de 2012 – Nuevo estatuto de instrumentos públicos que reemplazo el Decreto 1250 de 1970. ARTICULO 2434. . La hipoteca deberá otorgarse por escritura pública. Podrá ser una misma la escritura pública de la hipoteca y la del contrato a que accede. Es la única norma del Código Civil que explicaría lo que hoy se llama coligación negocial que hace referencia a un fenómeno contractual complejo en el que se da la suma de contratos. Aquí no se ven las figuras contractuales aisladas y como fenómenos apartados.

Precisión: La ley de garantías inmobiliarias tiene la filosofía de desprender la garantía de la existencia de una obligación principal pero FRENTE A PRENDAS. En cambio la hipoteca sigue rigiéndose por la regla de que tiene que estar unida a una obligación principal. El profesor cree que el último inciso debe hacerse extensivo a todas las obligaciones así no nazcan de un contrato, ejemplo: una obligación que surja de la ley como otorgar garantía de los alimentos de mi hijo a su madre con una hipoteca.

TICULO 2440. . El dueño de los bienes gravados con hipoteca podrá siempre enajenarlos o hipotecarlos, no obstante cualquiera estipulación en contrario. El profesor cree que habría una discusión de si esta norma es de orden público porque el sector bancario estipula en todas las escrituras que el deudor no podrá enajenar el inmueble sin autorización del banco.

MODALIDADES DE HIPOTECA: Hipoteca de derecho eventual. Hipoteca de derecho de cuota. Hipoteca de bien futuro.

HIPOTECA DE DERECHO EVENTUAL: Si yo tengo un derecho sometido a una condición resolutoria y la condición acontece pues se extingue el derecho. “Resuelto el derecho del que da, se resuelve el derecho del que adquiere” Si yo tengo mi propiedad sometida a una condición y sobre esa propiedad se constituye una garantía real y acontece la condición, la garantía desaparece. La condición debe estar expuesta en el título o en el registro sino no podrá ser oponible a terceros. ARTICULO 2441. . El que sólo tiene sobre la cosa que se hipoteca un derecho eventual, limitado o rescindible, no se entiende hipotecarla sino con las condiciones y limitaciones a que está sujeto el derecho; aunque así no lo exprese. Si el derecho está sujeto a una condición resolutoria, tendrá lugar lo dispuesto en el artículo 1548. Los bancos no reciben como garantía este tipo de bienes.

HIPOTECA DE BIEN FUTURO: La hipoteca sobre bien futuro vale cuando el bien ya exista y además se inscriba porque la inscripción es un elemento constitutivo del gravamen. La hipoteca de bienes futuros solo da al acreedor el derecho de inscribir la hipoteca sobre los inmuebles que el deudor adquiera en lo sucesivo y a medida que los adquiera. ARTICULO 2444. . La hipoteca de bienes futuros sólo da al acreedor el derecho de hacerla inscribir sobre los inmuebles que el deudor adquiera en lo sucesivo, y a medida que los adquiera.

HIPOTECA DE DERECHO DE CUOTA: Cuando muere el padre los herederos son continuadores de su personalidad y se crea una comunidad y lo que hace un juicio sucesoral es acabar con esa comunidad. ¿Puede un comunero hipotecar su derecho de cuota? Sí y no. ARTICULO 2442. . El comunero puede antes de la división de la cosa común, hipotecar su cuota; pero verificada la división, la hipoteca afectará solamente los bienes que en razón de dicha cuota se adjudiquen, si fueren hipotecables. Si no lo fueren, caducará la hipoteca. Podrá, con todo, subsistir la hipoteca sobre los bienes adjudicados a los otros partícipes, si estos consistieren en ello, y así constare por escritura pública, de que se tome razón al margen de la inscripción hipotecaria. Si aún no se ha dividido la masa sucesoral pero A dice cuál va a ser su parte e hipoteca esa parte y más adelante le adjudican otro bien entonces la hipoteca caduca. Un tercero puede consentir en la hipoteca para A con la parte que le ha sido adjudicada y así debe constar en la escritura pública.

RTICULO 2445. . La hipoteca constituida sobre bienes raíces afecta los muebles que por accesión a ellos se reputan inmuebles, según el artículo 658; pero deja de afectarlos desde que pertenecen a terceros. La hipoteca se extiende a todos los aumentos y mejoras que reciba la cosa hipotecada. Sobre los frutos yo puedo celebrar actos de garantía (prenda) y ese es el origen de la prenda industrial, agraria y minera. La palabra “accesión” en el artículo hay que corregirla porque no se adquiere por accesión sino se está haciendo referencia a los accesorios. La cosa hipotecada puede aumentar producto de la laboriosidad del hombre o también por fenómenos naturales como aluvión o avulsión. La Corte dijo en una sentencia que se entiende por mejoras naturales y mejoras industriales. Así como el acreedor hipotecario puede perder y por eso tiene la lógica de pedir la sustitución de la garantía si esta pierde valor económico, él también puede beneficiarse por el aumento de la hipoteca por mejoras naturales e industriales. Dos tipos de mejoras: Mejoras naturales (el profesor les llama mejoras naturales y jurídicas). “se entienden por mejoras naturales las que se realizan sin el trabajo del hombre como la extinción de la servidumbres que gravan el inmueble hipotecado, la terminación del usufructo que afecta el fondo hipotecado, los aumentos que recibe por vía de aluvión y avulsión” Mejoras industriales. En estas interviene la mano del hombre. Construcciones: La construcción es accesoria por un tema de política legislativa y por qué no reconocemos el derecho real de superficie. Hay una sentencia de Valencia Zea de 1958 que casi reconoce el derecho de superficie como derecho real autónomo e independiente del derecho de propiedad pero no lo reconoció. La mejora así valga más que el lote siempre es accesorio del predio. Las construcciones se consideran incorporadas al suelo por efecto de la accesión. Se presume que el propietario del fondo hipotecado extiende los efectos de la hipoteca a las construcciones nuevas a menos que aparezca lo contrario en el acta constitutiva de la hipoteca.

Este artículo trata la figura de la PURGA DE LA HIPOTECA. Extinción de la garantía hipotecaria. Se purga la hipoteca porque la persona que interviene en un remate adquiere todo limpio, no podría después el acreedor hipotecario que no concurrió a ese proceso decir que le paguen la hipoteca porque adquiriendo de esta forma se extinguen todas las garantías hipotecarias. Una hipoteca es una obligación portero rem, es decir, que va con a cosa independientemente de quien sea el titular. Entonces la pregunta sería: ¿Por qué se extinguen las garantías hipotecarias? Porque en ese proceso ejecutivo con garantía hipotecaria se tienen que citar a todos los acreedores y el efecto de no asistir es que se purga la hipoteca cuando el tercero lo adquiere. Si yo alego que he sido poseedor de buena fe por x tiempo e inicio un proceso de prescripción, ¿ese proceso de prescripción también purgaría la hipoteca? La tesis de Bejarano es que además de pedir la prescripción se debe pedir expresamente la extinción de las hipotecas. ¿Se purga la hipoteca en un proceso de prescripción? ¿Se purga la hipoteca en un proceso de pertenencia? En un proceso de prescripción y de pertenencia se debe llevar el certificado de tradición de 20 años atrás y se lleva para que todos aquellos que puedan alegar o esbozar derechos sobre ese predio concurran al proceso. Se debe probar el tiempo, la buena fe y además se debe llevar este estudio de títulos. En una sentencia de Héctor Marín dijo que en un proceso de pertenencia no acarrea la extinción de la hipoteca pero dos meses después la Corte sostuvo lo contrario porque el tercer inciso del artículo 2452 dice: “Más, para que esta excepción surta efecto a favor del tercero, deberá hacerse la subasta con citación personal, en el término de emplazamiento de los acreedores que tengan constituidas hipotecas sobre la misma finca; los cuales serán cubiertos sobre el precio del remate, en el orden que corresponda.” Es decir, que la purga de la hipoteca acontece sólo si los acreedores son notificados. En conclusión, cuando el acreedor no concurre la sanción será la purga pero esa sanción también se aplicara a aquellos acreedores que en un proceso de prescripción o de pertenencia, no concurren al proceso de ejecución de garantía real.

Sobre la hipoteca si debe haber ejecución extrajudicial.

ARTICULO 2449. . El ejercicio de la acción hipotecaria no perjudica la acción personal del acreedor para hacerse pagar sobre los bienes del deudor que no le han sido hipotecados, y puede ejercitarlas ambas conjuntamente, aún respecto de los herederos del deudor difunto; pero aquélla no comunica a ésta el derecho de preferencia que corresponde a la primera. Establece la acción mixta en el sentido de que yo puedo pedir tanto la cosa hipotecada como otros bienes que no le han sido hipotecados. La acción personal no da atributos de preferencia sino únicamente la real, es decir, no habría orden de prelación de pago como en la hipoteca.

MODOS DE EXTINCIÓN DE LA HIPOTECA: Por la resolución del derecho del que la constituyo: Se da cuando el derecho principal tiene una condición resolutoria y se cumple se extinguirá la hipoteca. Por la llegada del día hasta el cual fue constituida: La hipoteca puede otorgarse bajo cualquier condición y hasta cierto día. Y por la cancelación que el acreedor acordare por escritura pública, de que se tome razón al margen de la inscripción respectiva: Como la hipoteca requiere la escritura pública, en virtud del principio de simetría jurídica -las cosas se deshacen como se hacen-, se debe hacer el acto contrario. En la jurisprudencia también se agregó la PURGA DE LA MORA.