Aplicação da Pena

Não há pena sem prévia cominação legal
Annotations:
- Praticada a infração penal, nasce para o Estado o poder-dever de aplicar a pena. Princípio da Inevitabilidade da pena
1. O processo se encerra com a sentença (ato judicial que impõe ao condenado a pena individualizada)
2. Cuidado! Transação Penal e Suspensão Condicional do Processo NÃO SÃO PENAS, mas sim Medidas Despenalizadoras
FIXAÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE
1. Após a condenação, o primeiro passo será calcular a pena a cumprir pelo sentenciado
2. O Brasil adotou o SISTEMA TRIFÁSICO (Nelson Hungria), dividindo o cálculo da pena em 3 etapas distintas
  Annotations:
  - Artigo 68 CP
  1. SISTEMA TRIFÁSICO
    1. 1ª FASE - PENA BASE
      1. Juiz fixa a PENA BASE (circunstâncias judiciais do art. 59 CP) sobre a pena simples ou qualificada
      2. Cuidado! A qualificadora não entra no critério trifásico, mas é o seu ponto de partida
        Annotations:
        Ex: Homicídio - Simples (6 a 10 anos) -Qualificado (12 a 30 anos)
    2. 2ªFASE - PENA INTERMEDIÁRIA/PROVISÓRIA
      1. Juiz considera agravantes (art. 61 e 62 CP) e atenuantes (arts. 65 e 66 CP)
      2. Cuidado! A pena intermediária parte da pena base
    3. 3ª FASE - PENA DEFINITIVA
      1. Causas de aumento e diminuição da pena
      2. Cuidado! A pena definitiva é fixada atentando-se para a pena intermediária
    4. O método trifásico visa viabilizar o exercício do direito de defesa, explicando para o réu os parâmetros utilizados pelo juiz na determinação da pena
      1. Calculada a pena privativa de liberdade, o juiz , em seguida, anuncia o REGIME INICIAL
      2. Após fixação do Regime Inicial, o magistrado analisa a possibilidade SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR PENAS ALTERNATIVAS ou conceder SURSIS
        A pena privativa de liberdade deve ser cumprida em última ratio, somente em casos extremos
PRIMEIRA FASE
1. Finalidade: Fixar a pena base
2. Ponto de Partida: Da pena simples ou qualificada
3. Instrumentos: CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS do art. 59 CP
  1. CULPABILIDADE DO AGENTE
    1. É o maior ou menor grau de reprovabilidade da conduta do agente (STJ)
      Annotations:
      - Ex: Crimes contra a Administração Pública - desvio de verbas públicas - os Tribunais estão analisando o IDH das cidades: IDH baixo = maior reprovabilidade da conduta
    2. # Culpabilidade (3º substrato do crime)
  2. Adotar circunstâncias subjetivas para fixação da pena, não viola o sistema do Direito Penal Garantista (compatível com o fato), em razão do P. da Individualização da Pena
    Annotations:
    - Temos doutrina criticando a circ. j. subjetivas sob argumento de que propicia um campo fértil para o dir. penal do autor
  3. ANTECEDENTES DO AGENTE
    1. Representa a vida pregressa do agente (Vida "anteacta")
      1. O QUE CONFIGURA MAUS ANTECEDENTES?
        Somente as condenações DEFINITIVAS que NÃO caracterizam a agravante da reincidência
        Annotations:
        Pois a prática de crime após 5 anos da condenação, não gera reincidência. Porém, se o cumprimento da pena anterior e a prática de novo crime n ultrapassar 5 anos, ai sim configurará reincidência
        Entendimento Majoritário - Não existe limite temporal para condenação passada servir como maus antecedentes em crime futuro
        Cuidado! Somente reincidência que tem limite temporal
        Annotations:
        Artigo 64 CP
        Mi. Toffoli entende que a interpretação do art. 64 CP aplica para qqr valoração negativa
        Annotations:
        HC 119200/PR "Se essas condenações não mais prestam para o efeito da reincidência, que é o mais, com muito maior razão não devem valer para os antecedentes criminais, que é o menos".
    2. Cuidado! Fatos posteriores ao crime não são considerados nessa etapa
4. CUIDADO!
  1. A pena base não pode extrapolar os limites mínimos e máximo previsto no preceito secundário
    1. Quanto mais circunstâncias judiciais desfavoráveis houver, mais perto do máximo deve ser fixada a pena base
      Annotations:
      - Do mesmo modo que se só existir circ. judicial favorável, a pena base deve ser fixada no mínimo
  2. O CP não fixou quantum para as circunstâncias judiciais
    1. Juiz tem liberdade para fixação do quantum MOTIVADAMENTE
      1. Jurisp. sugere: 1/6 de aumento de pena para cada circ. desfavorável
      2. Doutrina sugere 1/8 de aumento
  3. Concurso entre circ. j. favoráveis e desfavoráveis - aplico a de natureza subjetiva
    Annotations:
    - Cuidado! Se não houver cir. j. relevantes - mantenho a pena no mínimo Se só houver cir. j. favorável - mantenho a pena no mínimo
    1. Aplica-se por analogia o art. 67 CP, desde que favoreça o réu
SEGUNDA FASE
1. Instrumentos:AGRAVANTES e ATENUANTES
  Annotations:
  - Agravantes - artigos 61 e 62 CP Atenuantes - arts. 65 e 66 CP Existe agravante e atenuante nas legislações especiais
  1. São circunstâncias objetivas ou subjetivas que não integram a estrutura do tipo penal, mas se vinculam ao crime
  2. Atenção! Legislação Extravagante pode criar outras agravantes e atenuantes
    Annotations:
    - Ex: Lei 9505/98 Art. 15, II, H Agrava a pena do crime ambiental cometido em domingos e feriados
2. Finalidade: Fixar a pena intermediária ou provisória
3. Ponto de Partida: Pena base
4. O legislador não estipulou o quantum para agravantes e atenuantes.
  Annotations:
  - Também a atenuante e agravante devem respeitar os limites mínimos e máximo no preceito secundário
  1. Juiz tem liberdade para fixação do quantum MOTIVADAMENTE
    Annotations:
    - Ausentes agravantes e atenuantes, a pena intermediária deve repetir a pena base
    1. Concurso entre agravantes e atenuantes - aplica-se o art. 67 CP
    2. Jurisprudência estabeleceu uma ordem de preponderância:
      1. 1ª Atenuantes da MENORIDADE/SENILIDADE
        Menor de 21 na data do fato
        Maior de 70 anos na data da sentença
        ATENUANTES
        Em regra, sempre atenuam a pena
        Annotations:
        Art. 65 CP
        EXCEÇÕES (não incide a atenuante):
        Annotations:
        O artigo 65 não prevê exceções A doutrina que elenca as exceções
        Quando a circunstância já constitui(elementar) ou privilegia o crime
        Quando a pena base for fixada no mínimo. Súmula 231 STJ
        Quando a agravante for preponderante
        Incidem em todos os crimes dolosos, preterdolosos e culposos
        MENORIDADE RELATIVA
        Annotations:
        Art. 65,I,1ª parte, CP
        Ser o agente menor de 21 anos na data do fato
        Annotations:
        O CP não se preocupa com a capacidade civil, mas sim com a idade biológica O agente antes de 21 anos é imaturo,apresentando a personalidade em desenvolvimento
        Para efeitos penais, o reconhecimento da menoridade do réu requer prova por documento hábil (CNH,identidade,certidão de nasc.)
        Annotations:
        Súmula 74 STJ
        SENILIDADE
        Annotations:
        Artigo 65, I, 2ª parte, CP Cuidado! A atenuante não alcança todos os idosos, apenas os idosos maiores de 70 anos
        Maior de 70 anos , na data da sentença
        Annotations:
        Menor capacidade de suportar integralmente a pena
        Data da sentença = primeira sentença que condena
        Se for condenado em segundo grau - aqui que deverá ter mais de 70 anos
        CUIDADO! Acórdão meramente confirmatório não permite a atenuante
        CONFISSÃO ESPONTÂNEA PERANTE AUTORIDADE
        Annotations:
        Tranquiliza o espirito do julgador , e o agente demonstra colaboração na solução da lide. A confissão deve ser perante autoridade
        A confissão deve ser espontânea - livre de interferência subjetiva externa. Não basta ser voluntária
        Confissão policial retratada em juízo atenua a pena?
        Annotations:
        Ex: fui preso, confesso perante delegado, e depois em juízo digo que a confissão não vale.
        Não atenua a pena, salvo se a confissão policial embasou a dec. condenatória junto com outras provas.
        Annotations:
        Logo, se o juiz, além de outras provas, embasar a condenação na confissão policial - essa confissão será utilizada como atenuante
        Confissão qualificada permite atenuante?
        STJ - Não cabe atenuante na confissão qualificada. STF - cabe atenuante tbm na confissão qualificada
        Obs,: Confissão simples - agente admite a prática do crime; Confissão qualificada - agente admite a prática, e alega fato impeditivo de resp. (ex: legítima defesa)
        Vide outras hipóteses - art.65
        ATENUANTES INOMINADAS
        Annotations:
        ARTIGO 66 CP Agravante só as previstas em lei Atenuantes não necessariamente as previstas em lei
        COCULPABILIDADE
        Annotations:
        É nesse ponto, que a doutrina apresenta a COCULPABILIDADE
        CRÍTICAS - Parte da falsa ideia de que a pobreza é a causa do delito - Pode conduzir a redução de garantias quando se trata de processar o rico - Continua ignorando a seletividade do poder punitivo
        A sociedade é muitas das vezes discriminatória - criando condições sociais que contribuem para o delito
        Essa postura da sociedade deve atenuar a reprovação do crime
        Annotations:
        Ex: traficante que teve oportunidade de estudo X traficante que cresceu no morro com mais criminosos
        TEORIA DA VULNERABILIDADE
        Annotations:
        Hoje, a doutrina tem preferido tal teoria
        Quem possui alta vulnerabilidade de sofrer a incidência do Direito Penal - tem sua reprovação reduzida.
        Annotations:
        Ex: quem não tem instrução, nem família
        Não se preocupa se o réu é pobre ou rico, mas sim se onde o réu se encontra estará mais vulnerável à prática de crimes
      2. 2ª Agravante da REINCIDÊNCIA
        Annotations:
        Ex: O sentenciado reincidente era menor de 21 anos na data do fato (concurso entre atenuante e agravante). O juiz terá que atenuar a pena ( a atenuante prevalece) , mas irá diminuir menor por ser reincidente
        + Atenuante da CONFISSÃO ESPONTÂNEA (STJ)
        Annotations:
        STJ - A agravante da reincidência e a atenuante da confissão são igualmente preponderantes, pelo que devem ser COMPENSADAS
        É possível compensar agravante de reincidência e a confissão espontânea?
        STJ entende que estão no mesmo patamar, podendo ser compensadas
      3. 3ª Atenuantes/Agravantes SUBJETIVAS
      4. 4ª Atenuantes/Agravantes OBJETIVAS
    3. Agravantes incidem em todos os crimes?
      1. Regra: Crimes dolosos
        Annotations:
        Consciência e vontade da agravantes
        STJ: Crime Preterdoloso deve ser tratado como crime doloso
      2. Exceção: Agravante da REINCIDÊNCIA também incide nos Crimes Culposos
        Annotations:
        ÚNICA agravante passível para crime culposo
        Entendimento atual do STF
        Annotations:
        Decisão ANTIGA no STF admitia, além da reincidência, outras agravantes incidindo nos crimes culposos
    4. Agravante não articulada na denúncia, pode ser reconhecida?
      1. Prevalece que sim (art. 385 CPP)
        Annotations:
        Para a Defensoria Pública não pode ser reconhecida, pois o 385 CPP fere a ampla defesa e não foi recepcionado pela CF/88
5. É possível a compensação de atenuantes e agravantes?
  1. SIM, desde que estejam no mesmo patamar
  2. AGRAVANTES SEMPRE AGRAVAM A PENA???
    1. Regra: Sim
    2. Exceções:
      1. 1- Quando constituem ou qualificam o crime
        Para evitar bis in idem (dupla valoração do fato em prejuízo do réu)
        Annotations:
        Ex: todas as qualificadores do homicídio configuram agravantes do homicídio Ex - agravante do crime contra a mulher grávida - esta agravante não incide no crime de aborto, para evitar bis idem
      2. 2- Quando a pena base for fixada no máximo
        O juiz, na segunda fase, também está atrelado aos limites máximo e mínimo
        Annotations:
        O CP prevê expressamente, na PRIMEIRA FASE, respeitar esses limites A doutrina e jurisp. entendem que esse limite tbm deve ser respeitado na segunda fase
      3. 3- Quando a atenuante for preponderante
        Annotations:
        Art. 67 CP
  3. REINCIDÊNCIA
    Annotations:
    - Art. 61, I Art. 63 CP Art. 7, LCP
    - A conduta do reincidente merece maior reprovabilidade. Não há de se falar em dupla valoração pelo menos fato, preponderando o princípio da individualização da pena
    1. PRESSUPOSTOS:
      1. Trânsito em julgado de sentença condenatória por crime anterior
      2. Cometimento de novo crime
    2. Não há necessidade de homologação pelo STJ da sentença condenatória estrangeira para caracterizar reincidência
      Annotations:
      - Art. 9 CP
      1. Só exige homologação de s. estrang. nos casos que:
        sujeitá-la a medida de segurança
        obrigar o condenado à reparação do dano, a restituições e outros efeitos civis
    3. Sendo o fato atípico no Brasil, não existe reincidência no caso de crime futuro
    4. A espécie de pena imposta ao crime antecedente NÃO interfere na reincidência
      Annotations:
      - O que interessa é condenação definitiva, independentemente se a pena aplicada foi privativa de liberdade, restritiva de direitos ou multa
      1. Um dos requisitos para Suspensão do Processo é que o sentenciado não seja reincidente
        Apesar da multa gerar reincidência, NÃO IMPEDE o Sursis
      2. A extinção da punibilidade do crime anterior gera reincidência?
        Depende do momento que surge a causa extintiva de punibilidade
        Causa anterior a condenação - impede a condenação - NÃO permite reincidência
        Annotations:
        Ex: prescrição da pretensão punitiva
        Causa posterior a condenação - permite a reincidência
        Annotations:
        Ex: prescrição da pretensão executória
        ATENÇÃO! Anistia e Abolitio Criminis apagam todos os efeitos penais de eventual condenação. Apaga reincidência
        A Natureza de certos Crimes IMPEDE a Reincidência
        Annotations:
        Artigo 64, II CP
        Crimes Militares Próprios
        Annotations:
        Cuidado! Crime anterior - militar próprio Crime posterior - militar próprio Gera Reincidência (art. 71 CPM)
        Tipificados no CPM, só podem ser praticados por militares
        Crimes Políticos
        Annotations:
        Artigo 2º Lei 7170/83 (segurança nacional)
        Cuidado! Crimes Eleitorais NÃO PERTENCEM ao rol dos crimes políticos. Logo, Crime eleitoral pode ser considerado para fins de reincidência
    5. Perdão Judicial gera reincidência? NÃO
      Annotations:
      - Artigo 120 CP De acordo com o STJ a sentença que concede perdão judicial não é condenatória, mas declaratória extintiva da punibilidade - Súmula 18 STJ
    6. Brasil adotou o Sistema da Temporariedade da Reincidência
      Annotations:
      - Artigo 64,I CP
      1. Novo crime após 5 anos do cumprimento da pena anterior - será apenas portador de maus antecedentes
        Annotations:
        Para caracterizar a reincidência, o novo crime deve ser cometido DEPOIS do trânsito em julgado da condenação por crime anterior. Se cometido no dia do trânsito em julgado NÃO há reincidência
        No prazo depurador de 5 anos da reincidência, computa-se o período de prova do sursis ou do livramento se não houver revogação
    7. É circunstância SUBJETIVA INCOMUNICÁVEL
      Annotations:
      - Só o reincidente terá a pena agravada - não se estende a concorrentes do crime
      1. A Reincidência deve ser comprovada através de certidão cartorária
        STJ flexibilizou - admite como prova Folhas de Antecedentes Criminais
    8. Condenação passada pode servir como maus antecedentes e reincidência, ao mesmo tempo? Não
      Annotations:
      - Súmula 241 STJ Não Devo ignorar os maus antecedentes e trabalhar só a com a reincidência CUIDADO! Passado: Condenação definitiva por roubo e estupro. Presente: pratico estelionato Obs: Nada impede o juiz de considerar o roubo na primeira fase como maus antecedentes e estupro como reincidência - POSSIBILIDADE, pois adota-se crimes distintos
TERCEIRA FASE
1. Finalidade: Fixar a pena definitiva
2. Instrumentos: Causa de aumento e diminuição de pena
  Annotations:
  - As causas de aumento e diminuição estão espalhadas pela parte geral, parte especial e legislação extravagante
  1. O quantum das causas de aumento e diminuição de pena está identificado na lei - podendo ser em quantidade fixa ou variável
    Annotations:
    - Ex1: pena diminui de 1/2 - valor fixo Ex2: pena diminui de 1/3 a 2/3 - valor variável (existe discricionariedade do juiz) Os valores fixos ou variáveis devem estar previstos em lei - DIFERENTEMENTE das circunstâncias judiciais e das agravantes e atenuantes
    1. Causas de aumento e diminuição X Agravantes e Atenuantes
      Annotations:
      - AGRAVANTES E ATENUANTES - são consideradas na 2ª fase do calculo da pena -localizadas em regra, na parte geral do CP ( leg. extravagante tbm pode prever) - NÃO HÁ PREVISÃO LEGAL DO QUANTUM de aumento e diminuição (critério do juiz) -a agravante e atenuante devem respeitar os limites mínimo e máximo previstos em lei (súmula 231 STJ) CAUSAS DE AUMENTO E DIMINUIÇÃO -são consideradas na 3 fase - estão localizadas na parte geral, especial, leg. extrav. - existe previsão legal do quantum de aumento ou diminuição (ainda que variável) - as causas de aumento e diminuição de pena podem extrapolar os limites previstos no preceito secundário
    2. Causas de aumento X Qualificadora
      Annotations:
      - CAUSA DE AUMENTO -Majora a pena intermediária -Considerada na terceira fase da aplicação da pena QUALIFICADORA -Qualifica o delito, substituindo os limites mínimo e máximo previstos no preceito secundário -Serve como ponto de partida para fixação da pena base
3. Ponto de partida: Pena Intermediária
4. CAUSAS DE AUMENTO E DIMINUIÇÃO
  1. Concurso de causas de aumento e/ou diminuição
    Annotations:
    - CONCURSO HOMOGÊNEO - duas ou mais causas de aumento ou duas ou mais causas de diminuição CONCURSO HETEROGÊNEO - uma causa de aumento concorrente com uma causa de diminuição
    1. A) CONCURSO HOMOGÊNEO DE CAUSAS DE AUMENTO/DIMINUIÇÃO
      Annotations:
      - DUAS OU MAIS CAUSAS DE AUMENTO OU DUAS OU MAIS CAUSAS DE DIMINUIÇÃO CUIDADO! Aqui não há mistura de causas de aumento e diminuição. Uma situação só se tem causas de aumento E em outra situação só se tem causas de diminuição
      1. Previstas na Parte Geral do CP - juiz aplica as 2 causas de aumento //OU as 2 de diminuição
        Deve observar o Princ. da INCIDÊNCIA ISOLADA
        O segundo aumento recai sobre a pena precedente/originária, e não sobre a pena já aumentada ou já diminuída
      2. Previstas na Parte Especial do CP - o juiz escolhe:
        Aplica as 2 causas de aumento //ou 2 de diminuição (princ. da incidência isolada); ou
        Aplica somente a que mais aumenta //ou a que mais diminui a pena
    2. B) CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NA PARTE GERAL DO CP + CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NA PARTE ESPECIAL DO CP
      1. O juiz deve aplicar as duas causas de diminuição
        Annotations:
        Não se aplica o artigo 68, p2 , CP, pois a sua incidência depende das duas estarem na parte especial e não é o que acontece
        Princ. da INCIDÊNCIA CUMULATIVA
        O segundo aumento recai sobre a pena já diminuída
    3. C) CONCURSO HETEROGÊNEO DE CAUSAS DE AUMENTO E DIMINUIÇÃO
      1. O juiz deve aplicar ambas
        Princ. da INCIDÊNCIA CUMULATIVA
        O juiz primeiro aumenta e depois, sob a pena majorada, aplica a causa de diminuição
        Annotations:
        Ex: 6 anos +1/2 de 6 = 9 anos 9 anos - 1/3 de 9 = 6 anos
  2. Havendo uma só causa de aumento ou diminuição - o juiz com base no quantum previsto em lei deve aumentar ou diminuir a pena
  3. A decisão do juiz deve considerar o Princípio da Suficiência da pena
    Annotations:
    - O que é suficiente para conquistar os fins da pena
5. CÁLCULO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE
  Annotations:
  - ARTIGO 68
  1. 1ª FASE - PENA BASE
  2. 2ª FASE - PENA INTERMEDIÁRIA
  3. 3ª FASE - PENA DEFINITIVA
    1. Depois de calculada a pena definitiva, o juiz deve anunciar o REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA - art. 33 CP
6. O Juiz não está atrelado aos limites mínimo e máximo previsto no preceito secundário

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