Teoria Geral do Direito

Ficha do cap. X - item 1

NEOCONSTITUCIONALISMO E O PRINCIPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANAVer cap. 13Direito Constituicional --> Pós-positivismo juridico - Neoconstitucionalimo - Uso dos princípios como espécies normativas para CONCILIAR a LEGITIMIDADE (estimativas de justiça - jusnaturalismo) com a LEGALIDADE (exigências de segurança - positivismo juridico). Carta Magna - Paradigma material - repositórios dos valores fundantes do Estado e do conjunto da sociedade civil. Paradigma Formal - catálogo de competências e procedimentosPara Maria Celina Bodin de Moraes - o conceito de dignidade humana substrato axiológico e conteúdo normativo, 2003 - os principios juridicos são extraídos da cultura, exprimem a consciência social, o ideal ético, e, portanto , a noção de justiça presente na sociedade, tornando-se valores por meio dos quais aquela comunidade se organizou e se organiza. RICARDO defende por meio desse conceito que deve-se entnder o real e mais profundo significado (axiologico) da constitucionalização principiológica. Nesse sentido, o autor destaca:CONSTITUIÇÃO REPRESENTA O CONJUNTO DE VALORES SOBRE O QUAL SE CONSTRÓI, NA ATUALIDADE, O PACTO AXIOLÓGICO FUNDAMENTAL DA CONSCIÊNCIA COLETIVA. A principiologia de cada lei fundamental se torna a convergência entre a validade (dimensão normativa), efetividade (dimensão fática) e legitimidade (dimensão valorativa) de um dado sistema jurídico, com vista a constitucionalização do direito justo. A ratio essendi do DIREITO JUSTO é o próprio ser humano, considerado em sua dignidade substancial de pessoa como um ser que encerra um fim em si mesmo. O valor ético intrínseco do ser humano o impede qualquer forma de degradação, aviltamento ou coisificação da condição humana. Essa afirmação segue o pensamento de Fábio Konder Comparato - afirmação histórica dos direitos humanos, 2005 - devirado do pensamento kantiano, no qual a pessoa é um fim em si mesmo, não podendo converter-se em instrumento para realização de um eventual interesse. Isso porque, de modo geral, todo ser racional, em especial a pessoa humana vive em condições de autonomia, isto é , como ser capaz de guiar-se pelas leis que ele próprio edita - logo, todo ser humano tem dignidade e não um preço, como as coisas. Para RICARDO, em conjunto com David Pardo - Os direitos fundamentais e a aplicação judicial dos direitos, 2003 - a dignidade da pessoa humana é a verdadeira formula de justiça substancial passivel de ser invocada concretamente pelos sujeitos de direito, sem os limites de fundamentação do dirieto justo. A relação dos princípios com os valores permite identificar a constituição com o um sistema normativo aberto a moralidade social cambiante - AFIRMAÇÃO - todo o sistema jurídico recebe irradiação desse sentido de justiça emanado do conjunto dos princípios jusfundamentais e dos direitos fundamentais que o traduz normativamente.

Ficha do cap. X - item 2

DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA COMO VALOR-FONTE DA EXPERIÊNCIA AXIOLÓGICA DO DIREITORICARDO parte da premissa que cultura é tudo aquilo que é construído pelo homem em razão de um sistema de valores, com o escopo de atender a seus interesses e suas finalidades, daí se constata que: O PRINCIPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA ESTÁ DOTADO DE UM SENTIDO DE CONTEÚDO VALORATIVO, PERTENCENTE AO CAMPO DA CULTURA HUMANA. O tridimensionalismo jurídico concebe o valor da dignidade como fundamento concreto do direito justo. Trata-se de um tridimensionalismo concreto, dinâmico e dialético, já que o fato tende a realizar o valor, mediante a norma, por essa razão Reale postula uma doutrina que rquer a intergração dos três elementos constitutivos do direito, em uma unidade funcional e de processo, em correspondência com os problemas complementares da validade social (eficácia) da validade ética (fundamento) e da validade técnico-jurídica (vigência)Por isso, RICARDO, forte na doutrina de Reale, explica que o fundamento ultimo que o direito tem em comum com a moral e com as demais ciencias normativas DEVE SER PROCURADO NA DIGNIDADE INTRINSECA DA PRÓPRIA VIDA HUMANA, pois das análises da natureza racional do homem e da consideração de que o homem é por necessidade um animal politico tem-se como resultado de que cada homem representa um valor e que a pessoa humana constitui o valor-fonte de todos os valores.Na visão de Miguel Reale - 1972 - os valores que se ligam necessariamente ao valor-fonte da dignidade da pessoa humana constituem o conteúdo próprio da justiça e, uma vez traduzidos em preceitos incorporados à cultura, tornam-se preceitos universais, comuns a todos os povos e lugres, pelo que toda regra que atualize esses preceitos fundamentais conta com o assentimento dos sujeitos. Daí, RICARDO afirma: O que importa não é a definição de justiça - a qual depende sempre da cosmovisão dominante de cada época histórica - , mas sim seu processo experiencial por meio do tempo, visando a realizar cada vez mais o valor da dignidade da pesssoa humana (valor-fonte de todos os demais valores jurídicos)Para RICARDO - A justiça se apresenta como condição transcendental da realização dos demais valores, por se a base sem a qual os demais valores não poderiam se desenvolver de forma coordenada e harmônica, em uma comunidade de homens livres. Justiça deve ser entendida como um valor franciscano, sempre a serviço dos demais valores para assegurar-lhes seu adimplemento em razão da dignidade da pessoa humana que figura como o valor fim da ordem jurídica.

Ficha do cap. X - item 3

INTERNACIONALIZAÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS E A POSITIVAÇÃO CONSTITUCIONALRicardo, forte na doutrina de Dimitri Dimoulis e Leonardo Martins, explica que direitos fundamentais no âmbito internacional recebem o nome de direitos humanos, indicando o conjunto de direitos e faculdades que garante a dignidade da pessoa humana e se beneficia de garantias internacionais institucionalizadas. A dignidade da pessoa humana significa o reconhecimento do individuo como limite e fundamento do dominio político da República (homo noumenom). Forte na doutrina de Robert Alexy - Constitucionalismo discursivo, 2007 - o qual afirma que a passagem dos direitos humanos, dotados de natureza suprapositiva e de universalidade moral, geralmente expressos em tratados e convenções internacionais, representam o progressivo reconhecimento jurídico da dignidade da pessoa humana, pois agora se apresentam como direitos que foram acolhidos em uma Constituição. E essa positivação na maioria das Constituições contemporâneas fez com que houvesse o reconhecimento da eficácia jurídica dos direitos humanos afastando a concepção anacrônica de sua inexigibilidade em face de comportamentos lesivos à vida digna do ser humano.

Ficha do cap. X - item 4

PRINCIPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA NO SISTEMA CONSTITUCIONAL BRASILEIRO. Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:I - a soberania; II - a cidadania; III - a dignidade da pessoa humana; IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V - o pluralismo político.Seguindo a Linha de Luis Roberto Barroso, esse principio foi elevado ao patamar de fundamento do Estado Democrático de Direito integrado a categoria dos principios fundamentais.Para RICARDO, esse princípio se desdobra em inúmeros outros princípios e regras constitucionais conformando um arcabouço de valores e finalidades a ser realizado pelo Estado e pela sociedade civil, como forma de concretizar a multiplicidade de direitos fundamentais, expressos ou implícitos, da Carta Magna brasileira e, por conseguinte, da normatividade infraconstitucional derivada. (p. 255)

Ficha do cap. X - item 5

DELIMITAÇÃO DO SIGNIFICADO ETICO-JURÍDICO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANAA dignidade do outro estará sempre referida ao reconhecimento recíproco que constitui a base da vivência social, pois respeitar o outro significa compreende-lo enquanto coparticipante da vida histórico-social. Daí, a dignidade da pessoa humana expressa um conjunto de valores civilizatórios incorporados ao partimônio histórico da humanidade, cujo conteúdo jurídico vem associado não só ao núcleo elementar do minimo existencial, conjunto de bens e utiliddes básicas para a subsistência física e indispencsável à liberdade humana, como também a todo um plexo de direitos fundamentais dos cidadãos, que vão se agregando historicamente como valores que afirmam a dignidiade da pessoa humana. Por isso que a delimitação semantico-pragmática da expressão "dignidade da pessoa humana" exigiria o desenvolvimento de uma interpretação extensiva e de uma realização ponderada da plenitude dos direitos fundamentais: primeira geração/dimensão - vida, liberdade, igualdade, propriedade. segunda geração/dimensão - saúde, educação, assistencia social, trabalho, moradia. terceira dimensão/geração - ao meio ambiente, preservação do patrimônio artistico, histórico e cultural. quarta dimensão/geração - paz, direitos de minorias, acesso a novas tecnologias, proteção perante a globalização

Ficha do cap. X - item 6

MODALIDADES DE EFICÁCIA. Aceitar a normatividade do principio da dignidade da pessoa humana , impõe também em aceitar sua capacidade de produzir efeitos jurídicos positivos, negativos e hermenêuticos. Eficácia positiva: consiste em reconhecer o direito subjetivo ao eventual beneficiado pela norma jurídica enunciadora de direito fundamental, ainda que de eficácia limitada, mediante a propositura da ação judicial competente, de modo que seja possível obter a prestação estatal, indispensável a existência digna. Cabe ao Estado a obrigação de concretizar a dignidade da pessoa humana, com elaboração de normas e formulação/implementação de políticas públicas. Eficácia negativa: É a prerrogativa de questionar a validade de todas as normas infraconstitucionais que ofendam o conteúdo de uma existência digna, ferindo os direitos fundamentais que consubstanciam o respeito ao princípio constitucional da dignidade da pessoa Eficácia vedadiva do retrocesso: derivação da eficácia negativa, segunda a qual as conquistas relativas aos direitos fundamentais não podem ser elididas pela supressão das normas jurídicas progressitas. . Para Canotilho, a vedação ao retrocesso desponta como o núcleo essencia ldos direitos sociais . Ela permite que o cidadão possa, pela via judicial, impedir a revogação de normas infraconstitucionais que lhe contemplem direitos fundamentais, desde que não haja a previsão normativa do implemento de uma política pública equivalente tanto quantitativa, quanto qualitativamente. Plano Hermenêutico: O princípio da dignidade humana orienta a correta interpretação e aplicação das regras e demais princípios de um dado sistema jurídico, a fim de que o interprete escolha, entre as diversas opções hermenêuticas, aquela que melhor tutele a ideia de existência digna no caso concreto.

Ficha do Artigo - O NEOCONSTITUCIONALISMO E A CONCRETIZAÇÃO DA DIGNIDADE DA PESSOA IDOSA

O pensamento jurídico contemporâneo tem caminhado no sentido de buscar superar as limitações mostradas pelo jusnaturalismo e pelo positivismo jurídico, o primeiro no que tange à falta de segurança jurídica de seus preceitos fundamentais e o segundo no que se refere ao distanciamento entre Direito e ética, o que, ao cabo, propicia um distanciamento entre este e a própria ideia de justiça. Assim, o epicentro do pensamento pós-positivista, consolidado no movimento neoconstitucionalista erigido após o término da II Guerra Mundial, é a dignidade da pessoa humana.Por isso se reconhece o caráter normativos dos princípios jurídicos e o caráter principiológico dos direitos fundamentais sendo todos eles derivados de um VALOR FUNDAMENTAL DO ORDENAMENTO E DE conteúdo semântico aberto- O PRINCIPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA.A concepção sistêmica do direito pressupõe a existência de um código-diferença (algum mecanismo responsável pela introjeção, dentro do sistema, dos elementos integrantes do meio-ambiente em que este se insere) - a teoria sistêmica do direito de Niklas Luhmann permite vislumbrar o papel do código-diferença para um sistema e, no caso particular, o papel da dignidade da pessoa humana para o ordenamento jurídico brasileiro. - O princípio da dignidade humana, para o direito, à luz da concepção pós-positivista, desempenha o papel de código diferença, que atua como premissa interpretativa de qualquer ação pública ou privada ou de qualquer norma jurídica.Segundo Luhmann o direito é um sistema que tem como função a estabilização de expectativas de condutas, ainda que na prática corra uma frustração destas. Assim, o direito se constitui em um sistema aberto, ou seja, que se comunica com o ambiente social, mas que é capaz de controlar a maneira como o ambiente influencia o sistema, através do monopólio do seu código-diferença. Daí porque o autor afirma que o Direito é um sistema autopoiético.RICARDO, Dignidade da pessoa humana, Direito é um constructo axiológico e teleológico, que impõe a compreensão e aplicação de princípios jurídicos, especialmente aqueles de natureza constitucional, de modo a potencializar a realização da justiça, o que se manifesta plenamente com a aplicação do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana.O fundamento último e a própria ratio essendi de um Direito justo não é outro, senão o próprio homem, considerado em sua dignidade substancial de pessoa, como um ser que encerra um fim em si mesmo, cujo valor ético intrínseco impede qualquer forma de degradação, aviltamento ou coisificação da condição humana.Todavia, embora o Direito possua um controle sobre seu código-diferença, ele depende do meio ambiente social para determinar quais condutas ou fatos sociais serão juridicamente tutelados - a definição do critério de seleção – código-diferença – do sistema jurídico é um fato social, ou seja, há uma disputa social pela definição de qual deve ser o código-diferença do direito.Em relação ao positivismo jurídico, é possível afirmar que o código-diferença era o lícito/ilícito, o que implica dizer que não havia uma preocupação ética do ordenamento jurídico; antes, os aspectos principais eram a existência, a validade e a eficácia da norma jurídica.Tal modelo, entretanto, foi radicalmente alterado sob os influxos do neoconstitucionalismo, devido à necessidade de se fazer uma reaproximação entre o direito, a ética e a moral, a fim de se construir um sistema jurídico mais protegido contra um modelo político de extrema direita, como ocorreu no período pré II Guerra Mundial, a exemplo do nazismo e do facismo.Assim é que o sistema jurídico neoconstitucional foi reestruturado, passando a adotar o código-diferença justo/injusto, ao mesmo tempo em que atrelou este conceito de justiça à necessidade de concretização dos direitos fundamentais, todos derivados do princípio da dignidade da pessoa humana.Em outras palavras, o compromisso maior do sistema jurídico democrático neoconstitucional é com a materialização da justiça, e não há justiça sem preservação da dignidade da pessoa humana em todas as suas faces, quais sejam, os direitos fundamentais. Assim, no novo paradigma neoconstitucional, o valor e o papel dos princípios jurídicos e dos direitos fundamentais foram profundamente modificados,O modelo de ciência jurídica que exige o neoconstitucionalismo contrasta com aquele defendido pelo positivismo jurídico. Rejeitam-se, as noções de distanciamento, neutralidade valorativa e função descritiva da ciência jurídica, para incorporar-se às ideias de compromisso, intervenção axiológica, prioridade prática e caráter político do conhecimento científico do Direito. A partir do momento em que alguns padrões de moralidade são incorporados às Constituições através dos princípios ético-jurídicos, a tarefa de determinar o que o Direito diz não pode ser concebida como uma atividade totalmente científica ou objetiva, visto que podem entrar em jogo as opiniões e as considerações morais, o que confere verdadeira natureza política à atividade do jurista.A legitimação do sistema jurídico passa pela busca de um equilíbrio entre os pontos de vista de crítica interna, cujo parâmetro é a Constituição, e de crítica externa, cujo parâmetro é o substrato axiológico da moralidade social.Desse modo, o neoconstitucionalismo, como manifestação do pós-positivismo jurídico, abarca um conjunto amplo de mudanças ocorridas no Estado Democrático de Direito e no Direito constitucional, reaproximando as Constituições do substrato ético dos valores sociais e abrindo espaço para o reconhecimento da força normativa da Constituição e de uma nova interpretação constitucional de base principiológica.Em outras palavras, uma das características mais marcantes do neoconstitucionalismo consiste na freqüente utilização de princípios jurídicos no embasamento de processos hermenêuticos e decisórios, como espécies normativas que permitem conciliar as estimativas de justiça (legitimidade), típicas do jusnaturalismo, com as exigências de segurança (legalidade), próprias do positivismo jurídico.A valorização desses princípios jurídicos vem sendo acompanhada, pari passu, pela progressiva constitucionalização destes cânones éticos, promovendo a transição do modelo formal de Constituição, que a reduz a um mero catálogo de competências e procedimentos – para o paradigma material de Carta Magna, que a eleva ao patamar de repositórios dos valores fundantes do Estado e do conjunto da Sociedade civil. Como salienta Maria Moraes10, tais princípios jurídicos, extraídos da cultura, exprimem a consciência social, o ideal ético e, portanto, a noção de justiça presente na sociedade, figurando, portanto, como os valores através dos quais aquela comunidade se organizou e se organiza. É nesse sentido que se deve entender o real e mais profundo significado, marcadamente axiológico, da chamada constitucionalização principiológica, através da qual a Constituição passa a representar o conjunto de valores sobre os quais se constrói, na atualidade, o pacto axiológico fundamental da convivência coletiva. Com a valorização da principiologia constitucional pelo neoconstitucionalismo, torna-se a Carta Constitucional uma expressão viva e concreta do mundo dos fatos e valores, adquirindo uma inegável tessitura axiológica e teleológica. A principiologia de cada Lei Fundamental se converte, assim, no ponto de convergência da validade (dimensão normativa), da efetividade (dimensão fática) e, sobretudo, da legitimidade (dimensão valorativa) de um dado sistema jurídico, abrindo espaço para a constitucionalização do direito justo.As diversas concepções neoconstitucionalistas parecem convergir para o entendimento de que o Direito é um constructo axiológico e teleológico, que impõe a compreensão e aplicação de princípios jurídicos, especialmente aqueles de natureza constitucional, de modo a potencializar a realização da justiça. Decerto, dentre os diversos princípios ético-jurídicos que adquiriram status constitucional nas últimas décadas, merece destaque a dignidade da pessoa humana, porquanto, na esteira do pós-positivismo jurídico, evidencia-se, cada vez de modo mais patente, que o fundamento último e a própria ratio essendi de um Direito justo não é outro, senão o próprio homem, considerado em sua dignidade substancial de pessoa, como um ser que encerra um fim em si mesmo, cujo valor ético intrínseco impede qualquer forma de degradação, aviltamento ou coisificação da condição humana. Segundo Fábio Comparato11, inspirado no pensamento kantiano, a pessoa é um fim em si mesmo, não podendo converter-se em instrumento para a realização de um eventual interesse, pois o ser humano e, de um modo geral, todo ser racional, existe como uma finalidade própria, sem figurar como meio do qual esta ou aquela vontade possa servir-se a seu talante. Pela sua vontade racional, ao contrário das coisas, só a pessoa humana vive em condições de autonomia, isto é, como ser capaz de guiar-se pelas leis que ele próprio edita. Logo, todo homem tem dignidade e não um preço, como as coisas.a dignidade da pessoa humana, sob os influxos do pós-positivismo neoconstitucionalista, converteu-se numa verdadeira fórmula de justiça substancial, passível de ser invocada concretamente pelos sujeitos de direito, sem os limites decorrentes das concepções jusnaturalista e positivista de fundamentação do direito justo. Não é outro o entendimento de David Pardo13, para quem a relação dos princípios com os valores, especialmente dos princípios jusfundamentais com o valor da dignidade, permite identificar a Constituição como um sistema normativo aberto à moralidade social cambiante, o que possibilita afirmar que todo o sistema jurídico recebe irradiação desse sentido de justiça emanado do conjunto dos princípios jusfundamentais e dos direitos fundamentais que os traduzem normativamente.Pode-se afirmar que, nesse contexto, a justiça se apresenta como condição transcendental da realização dos demais valores, por ser a base sem a qual os demais valores não poderiam se desenvolver de forma coordenada e harmônica, em uma comunidade de homens livres. É por tal razão que a justiça deve ser entendida como um valor franciscano, na condição de valor-meio, sempre a serviço dos demais valores para assegurar-lhes seu adimplemento, em razão da dignidade da pessoa humana que figura como o valor-fim da ordem jurídicaPOSSIVEIS PERGUNTASComo ocorreu a transição paradigmática pela qual passou a ciência do Direito, do positivismo jurídico ao pós-positivismo jurídico, identificando as principais transformações teóricas e seus reflexos práticos. Como o pós-positivismo jurídico contribuiu para o desenvolvimento de uma visão neoconstitucionalista do direito, a qual ressignifica o papel da Constituição, das normas jurídicas – princípios e regras – bem como do intérprete do Direito, o qual assume um papel muito mais ativo, no sentido de concretizar os valores constitucionais e a ideia de justiça. Como reconhecer o papel desempenhado pelo princípio da dignidade da pessoa humana enquanto código-diferença do ordenamento jurídico brasileiro, A mudança do código-diferença lícito/ilícito (positivismo jurídico) para o justo/injusto (pós-positivismo jurídico e neoconstitucionalismo) criam para o ordenamento jurídico e para o poder público um dever de materializar a justiça, tomando por base a dignidade da pessoa humana e os direitos fundamentais