Flexibilização da Teoria da Nulidade

Flexibilização da Teoria da Nulidade

A inconstitucionalidade das leis e a regra geral da "teoria da nulidade". Sistema austríaco (Kelsen) versus Sistema norte-americano (Marshall). Anulabilidade versus nulidade. Pode-se afirmar que a maioria da doutrina brasileira acatou, inclusive por influência do direito norte-americano, a caracterização da Teoria da Nulidade ao se declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo (afetando o plano da validade).Trata-se, nesse sentido, de ato declaratório que reconhece uma situação pretérita, qual seja, o "vício congênito", de "nascimento" do ato normativo.Assim, o ato legislativo, por regra, uma vez ddc!arado inconstitucional, deve ser considerado, nos termos da doutrina brasileira majoritária, " ... nulo, írrito, e, portanto, desprovido de força vinculativa".Cappelletti, ao descrever o sistema "norte-americano", observa que " ... a lei inconstitucional, porque contrária a uma norma superior, é considerada absolutamente nula ('null and void') e, por isto, ineficaz, pelo que o juiz, que exerce o poder de controle, não anula, mas, meramente, declara (preexistente) nulidade da lei inconstitucional".

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Contra esse entendimento, destaca-se a teoria da anulabilidade da norma inconstitucional defendida por Kelsen e que influenciou a Corte Constitucional austríaca, caracterizando-se como constitutiva a natureza jurídica da decisão que a reconhece.Segundo Cappelletti, no sistema austríaco, diferentemente do sistema norte-americano da nulidade," ... a Corte Constitucional não declara uma nulidade, mas anula, cassa ('aufhebt') uma lei que, até o momento em que o pronunciamento da Corte não seja publicado, é válida e eficaz, posto que inconstitucional (sic). Não é só: mas - coisa ainda mais notável - a Corte Constitucional austríaca tem, de resto, o poder discricionário de dispor que a ANULAÇÃO da lei opere somente a partir de uma determinada data posterior ('Kundmachung') de seu pronunciamento, contanto que este diferimento de eficácia constitutiva de pronunciamento não seja superior a um ano ... ".

SISTEMA AUSTRÍACO - KELSENdecisão tem eficácia constitutiva (caráter constitutivo-negativo).por regra, o vício de inconstitucionalidade é aferido no plano da eficácia.por regra, decisão que reconhece a  inconstitucionalidade produz efeitos ex nunc (prospectivos).a lei inconstitucional é ato anulável (a anulabilidade pode aparecer em vários graus).lei provisoriamente válida, produzindo efeitos até a sua anulação.o reconhecimento da ineficácia da lei produz efeitos a partir da decisão ou para o futuro (ex nunc ou pro futuro), sendo erga omnes. preservando-se, assim, os efeitos produzidos até então pela lei. 

SISTEMA NORTE AMERICANO - MARSHALLdecisão tem eficácia declaratória de situação preexistente.por regra, o vicio de inconstitucionalidade é aferido no plano da validade.por regra, decisão que declara a inconstitucionalidade produz efeitos ex tunc (retroativos).lei inconstitucional é ato nulo (null and void), ineficaz (nulidade ab origine), irrito e, portanto, desprovido de força vinculativa.invalidação ab initio dos atos praticados com base na lei inconstitucional, atingindo-a no berço.a lei, por ter nascido morta (natimorta), nunca chegou a produzir efeitos (não chegou a viver), ou seja, apesar de existir, não entrou no plano da eficácia.

Flexibilização da Teoria da Nulidade

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A regra geral da nulidade absoluta da lei inconstitucional vem sendo, casuisticamente, afastada pela jurisprudência brasileira e repensada pela doutrina.Ao lado do princípio da nulidade, que adquire, certamente, o status de valor constitucionalizado, tendo em vista o princípio da supremacia da Constituição, outros valores, de igual hierarquia, destacam-se, por exemplo, o princípio da segurança jurídica e o da boa-fé.Nesses termos, valendo-se da evolução da jurisprudência norte-americana, Lúcio Bittencourt afirma que a " ... doutrina da ineficácia ab initio da lei inconstitucional não pode ser entendida em termos absolutos, pois que os Efeitos de Fato que a norma produziu não podem ser suprimidos, sumariamente, por simples obra de um decreto judiciário".

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A mitigação do principio da nulidade no controle concentrado art. 27 da Lei n. 9.868/99 e art. 11 da Lei n. 9.882/99Toda evolução e movimento verificados no direito estrangeiro também foram considerados no Brasil, que "legalizou" a tendência jurisprudencial que já vinha sendo percebida, muito embora lentamente, a flexibilizar a rigidez do princípio geral -e que ainda é regra, diga-se de passagem- da nulidade da lei declarada inconstitucional no controle concentrado. Nesse sentido, com bastante propriedade, estabelece o art. 27 da Lei n. 9.868/99:Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.Trata-se da denominada, pela doutrina, técnica de modulação dos efeitos da decisão e que, nesse contexto, permite uma melhor adequação da declaração de inconstitucionalidade, assegurando, por consequência, outros valores também constitucionalizados, como os da segurança jurídica, do interesse social e da boa-fé.

A mitigação do principio da nulidade no controle difusoA regra geral do art. 27 da Lei n. 9.868/99, em casos particulares, também tem sido aplicada, por analogia, ao controle difuso. Em importante precedente, destaca-se ação civil pública ajuizada pelo MP de São Paulo objetivando reduzir o número de vereadores do Município de Mira Estrela, de 11 para 9, adequando-se ao mínimo constitucional previsto no art. 29, IV, da CF/88. Pouco razoável seria um Município com 2.651 habitantes ter 11 vereadores, 2 além do mínimo constitucional. O MP de São Paulo pedia a devolução dos subsídios indevidamente pagos e a declaração incidental da inconstitucionalidade da lei (controle difuso), com efeitos retroativos.Porém, conforme ponderou o Min. Maurício Corrêa na parte final de seu voto, " ... a declaração de nulidade com os ordinários efeitos ex tunc da composição da Câmara representaria um verdadeiro caos quanto à validade, não apenas, em parte, das eleições já realizadas, mas dos atos legislativos praticados por esse órgão sob o manto presuntivo da legitimidade. Nessa situação específica, tenho presente excepcionalidade tal a justificar que a presente decisão prevaleça tão somente para as legislaturas futuras, assegurando-se a prevalência, no caso, do sistema até então vigente em nome da segurança jurídica ... ".O STF, portanto, à luz do princípio da segurança jurídica, do princípio da confiança, da ética jurídica, da boa-fé, todos constitucionalizados, em verdadeira ponderação de valores, vem, casuisticamente, mitigando os efeitos da decisão que reconhece a inconstitucionalidade das leis também no controle difuso, preservando- se situações pretéritas consolidadas com base na lei objeto do controle.

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