CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA 10/06/2009

1. El contrato celebrado entre las partes sobre riesgo compartido tiene por objeto acordar y establecer las condiciones, derechos, obligaciones y demás estipulaciones bajo las cuales las partes desarrollarán conjuntamente y a riesgo compartido el proyecto de administración, gestión, mantenimiento, recolección y comercialización del Sistema de Tres mil (3.000) Teléfonos Públicos Monederos marca Plessey,
   1. “CLÁUSULA VIGÉSIMA SEPTIMA. ARBITRAJE Y LEY APLICABLE: En todos los asuntos que involucren la interpretación, cumplimiento, ejecución, terminación y liquidación de este convenio o de cualquiera de sus cláusulas, las partes acuerdan intentar conciliar primero dichos asuntos, mediante discusiones entre ellas que tendrán lugar en primera oportunidad en el Comité Coordinador. Si a pesar de ello, las partes no logran llegar a un arreglo amistoso, acudirán a una segunda instancia conformada por el Presidente de TELECOM y el Gerente de PLESCOM, quienes buscarán una solución aceptable para ambas, al conflicto planteado. Si el desacuerdo persiste, las partes acordarán finalmente resolver el asunto bajo las reglas de conciliación y arbitraje establecidas por las Leyes Colombianas. Los procedimientos de arbitraje serán regulados por tres (3) árbitros, escogidos de mutuo acuerdo entre las partes.
      1. Este será definitivo y obligatorio. El cual constará por tres árbitros y se dará la decisión en derecho
         1. Los procedimientos de arbitraje se llevarán a cabo en Castellano y tendrán lugar en Santafé de Bogotá D.C. El Laudo Arbitral obligará a ambas partes y será definitivo y obligatorio para ellas, quienes a su vez acuerdan que dicha decisión será tomada en derecho y será exigible ante cualquier Juez o Tribunal competente. Los gastos relacionados con estos procedimientos serán solventados por cada una de las partes en igual proporción. Los honorarios de Árbitros estarán limitados a trescientos noventa y tres (393) Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes y los honorarios del secretario del tribunal, a la mitad de lo que corresponda a dicha suma.

1. * Las partes celebran un convenio por el cual TELECOM aporta infraestructura y PLESCOM Ltda hace su adm, operación y mantenimiento así como el suministro de 1200 teléfonos; después de descontar los costos que devengan de las actividades las partes se repartirán sus utilidades de acuerdo a lo establecido en el anexo financiero.
   1. * Se amplió el convenio de 3.000 a 5.000 y el 13 de marzo de 1998 las partes suscriben otrosí, para dar un plazo a la ampliación del convenio el cual PLESCOM incumple el 8 de agosto. De igual manera que PLESCOM se obliga a mantener los costos a un 22% sin exceder y así dividir a partir de allí sus utilidades lo cual también incumple por no mantenerlo o estipular los costos a un nivel inferior del 22%
      1. Que PLESCOM continuó efectuando la inversión a partir de la “retención de utilidades” como consecuencia de la supuesta imposibilidad de obtener financiación para la adquisición de los equipos, mecanismo que no estaba previsto en el contrato, y que fue utilizado de manera inconsulta y unilateral por PLESCOM. Que PLESCOM cesó el pago de los cargos de acceso a TELECOM para financiar la inversión a cargo del convenio que se encontraba pendiente de realizar y desatendió los únicos costos del convenio que no lo afectaban de manera directa
         1. Que PLESCOM solo asumiría el 30 % de la inversión, además, hace la retención de utilidades para continuar con la inversión y cesa los pagos a TELECOM para continuar con la inversión.
            1. Los intereses de las sumas adeudadas por PLESCOM y TELECOM el Subcomité Financiero señaló que los intereses por la moratoria en los cargos de acceso ascenderían a la suma de $1.211'563.216, con una tasa equivalente al DTF. PLESCOM, por su parte, indicó que los intereses deberían ser asumidos por el convenio y no por PLESCOM, y que la tasa aplicable debería ser el interés civil previsto en el artículo 1617 del Código Civil, es decir el 6%.
               1. Que con la suscripción de la adición la obligación de implementar los centros de gestión regional pasó de 6 a 9,más aún, PLESCOM se obligo en la adquisición de 830 tel.. y suministrar sus repuestos para un año al momento de la terminación del ctro Con un retardo de 24 meses en el cumplimiento y sin los repuestos de un año.

Nota:

• HECHOS PLESCOM

1. TELECOM otorgó a los SAIS un descuento del 37% en las tarifas de Larga Distancia Nacional. Este descuento a los centros de llamadas telefónicas que proliferaron los últimos años y fueron denunciados por Plescom en sus informes mensuales
   1. Que debido a su crecimiento en número de líneas y ofrecimiento de planes cada vez mas favorables para el usuario, el tráfico originado en el servicio celular, que tiene un alto porcentaje de L.D., creció entre 1999 y 2003 un 78%, contra un decrecimiento en e1 tráfico de L.D. del 39%. Que entre 1.998 y 2003, año de finalización del Convenio, TELECOM perdió el 56% del tráfico de larga distancia nacional. De modo que el destino o tráfico de las llamadas tuvo un comportamiento diferente al estimado en el plan de negocios.

1. Que la participación de los contratantes en los gastos propios del convenio es la misma en que se distribuyen las utilidades, o sea el 30% para Plescom y el 70% para Telecom;
   1. Que las partes pactaron en la modificación de marzo de 1998 un límite para los OMA del 22% el cual rigió a partir del 8 de agosto de 1998
      1. Que lo acordado en el Acta No. 11, relacionado con el nuevo cronograma de reposición de los teléfonos PP- 3031 hasta abril de 2001, debe tenerse como una conducta válida de las partes y su contenido constituye una modificación del cronograma previsto en la adición de 1998 y no el simple registro de unos hechos;
         1. Que el proceder de Plescom en el aspecto tratado, no se ajustó a las previsiones contractuales,que el costo financiero por la demora en cancelar a Telecom los cargos de acceso, se entiende como un costo por cuenta del Convenio, pues los recursos no pagados contribuyeron a su financiación;
            1. Que en razón a que se encontró responsable a Plescom del incumplimiento de algunas de las obligaciones que le fueron asignadas en el convenio y como solamente prosperaron parcialmente algunas de las pretensiones solicitadas, Plescom debe cancelar al PAR, a título de cláusula penal la suma de $1.775.640.000,oo.
               1. Además, encontró probada la excepción de caducidad del término para accionar en reconvención. Expuso que en el caso del convenio C-023 de 1996, por ser de aquellos que no requieren liquidación, el término de caducidad de dos años comienza a contar a partir de la terminación del Convenio, es decir a partir del 8 de agosto de 2003.
                  1. En este sentido, la acción contractual incoada por la Convocada, demandante en reconvención, caducó el 8 de agosto de 2005 y la presentación de la demanda se realizó el 4 de agosto de 2006.
                  2. Por esta decisión PLESCOM LTDA formuló el recurso de anulación por las siguientes causales
                     1. (i) Nulidad absoluta del pacto arbitral proveniente de objeto o causa ilícita; (ii) no haberse constituido el tribunal de arbitramento en forma legal y haberse alegado de modo expreso en la primera audiencia de trámite; (iii) haberse fallado en conciencia, debiendo ser en derecho; (iv) haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido y (v) no haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento. Varias de estas causales, a su vez, están configuradas por diferentes cargos.
                        1. (i) sólo podrán invocarse cuando hayan sido alegados en el proceso arbitral y no se hayan saneado o convalidado en el transcurso del mismo. Además, de la improcedencia del mismo en razón que la validez y eficacia de la cláusula compromisoria es independiente a la validez del contrato del cual hace parte.
                        2. (Iii) Dicha etapa previa no es un requisito de procedibilidad para acudir a dirimir un conflicto ante un Tribunal de Arbitramento (una cláusula patológica escalonada). La indebida integración del tribunal de arbitramento atañe a situaciones relacionadas con las condiciones personales del árbitro y más aún no se cumplio el requisito que esta allá sido nombrada de forma expresa como consta en el acta de la audiencia.
                        3. (iii)El contenido del laudo se advierte que los árbitros no hicieron abstracción del ordenamiento normativo ni omitieron el análisis de los elementos de juicio, todo lo cual lleva a descartar que se trató de una decisión en conciencia. Además, tal como lo señaló la convocante en sus alegatos, el Tribunal arbitral no decretó dos dictámenes sobre los mismos puntos, sino que pidió aclaración a los peritos sobre algunos tópicos, con arreglo a la ley.
                        4. (iv) No en la medida que “la determinación, interpretación y aplicación del marco normativo para el caso concreto, no significa un pronunciamiento sobre la legalidad de un acto administrativo, sino el ejercicio obligado de la labor propia del operador jurídico para la resolución del conflicto puesto a su conocimiento, que no implicaba declarar o negar la legalidad y validez de un acto administrativo
                        5. (v) No en razón que la causal “No haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento.” (numeral 9 del artículo 38 del Decreto 2279 de 1989), se configura cuando el laudo no decide todos los puntos objeto de arbitramento y en este evento se predica que el mismo es mínima o citra petita respecto de las pretensiones, excepciones procesales y demás aspectos de la relación jurídico procesal (artículos 304, 305 y 306 del C. de P. Civil; 87 y 164 del C.C.A).
                     2. Fallo: PRIMERO: NIÉGASE la solicitud de anulación del laudo arbitral proferido el 10 de marzo de 2008 por el Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir las diferencias surgidas entre Plescom Ltda. y la Empresa Nacional de Telecomunicaciones TELECOM en liquidación, hoy Patrimonio Autónomo de Remanentes de Telecom-PAR, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO: CONDÉNASE en costas al recurrente, las cuales serán liquidadas por la secretaría de la sección tercera.