Constitucionalismo moderno:perspectiva histórica

Europa continental
1. Ênfase ao princípio da supremacia da lei e do parlamento
  1. Jean Bodin (1529-1596)
    1. Os Seis Livros da República - 1576
      1. Rei: poder absoluto (sem controle de outro poder) e perpétuo (não pode ser revogado)
        O poder é absoluto, mas não ilimitado: há , pelo menos dois limites: a) distinção entre rei e coroa (leis de sucessão e bens da fazenda pública; b) impossibilidade de dispor dos bens dos súditos
        Primeira grande ideia na origem da constituição moderna: o núcleo duro da soberania não está disponível para os súditos, encontra-se subtraído das forças políticas
  2. Thomas Hobbes (1588-1679)
    1. Leviatã (1651) - logos após os acontecimentos ingleses de 1649
      1. Deplora a situação que decorre da luta de facções pelo poder
      2. O soberano deve ser individualizado de modo claro, para se prevenir a dissolução do Estado.
      3. O soberano disporia de poderes básicos (coincidem com os apontados por Bodin)
      4. Os indivíduos, para fugir dos riscos e das angústias do estado de natureza, decidem se afastar desse estado natural, instituindo um poder soberano comum, a quem entregariam amplos direitos.
        Nesse ponto, afasta-se da teoria de Bodin, ao assumir um nítido caráter contratualista
  3. Revolução Gloriosa - 1689
    1. Bill of Rights
      1. Restrição aos poderes reais
  4. John Locke (1632-1704)
    1. Segundo Tratado do Governo Civil - 1690
    2. Sociedade Política como meio para se preservar a paz e o gozo da propriedade
    3. O poder deveria ser exercido para o bem geral da comunidade
    4. O Poder Público não pode afetar arbitrariamente a vida e propriedade dos indivíduos
    5. Legislativo sem poderes executivos
      1. Poder Moderado
    6. Executivo sem poderes legislativos
      1. Poder Moderado
        Origem moderna da teoria da separação dos poderes
        Locke não fala em Poder Judiciário
        Fala em Poder Federativo
        O Poder Executivo engloba o Poder de julgar
        Legislativo como Poder Máximo
  5. Montesquieu - (1689- 1755)
    1. O Espírito das Leis - aparece em 1748
      1. Insipira-se no regime político moderado de John Locke
        É aquele cuja Constituição é capaz de manter os poderes diferenciados e, ao mesmo tempo, equilibrados
        Somente sob um regime moderado haveria liberdade política
        É o poder fazer tudo que as leis permitem e em não ser constrangido a fazer o que a lei não obriga
        Poderes
        Legislativo
        Executivo das coisas que dependem do direito das gentes - Poder Executivo do Estado
        Executivo das coisas que dependem do direito civil - Poder de Julgar
  6. Rousseau - (1712 - 1778)
    1. Até então, o o constitucionalismo constrangia tanto os poderes públicos quanto o povo, Rousseau vem combater essa ideia
    2. Extrai desdobramentos revolucionários da ideia de que a soberania nasce da decisão dos indivíduos (seus escritos chegam a ser queimados em público)
    3. Contrato Social - 1762
      1. O poder soberano pertece diretamente ao povo
      2. Pacto Social
        OS indivíduos se transformam em corpo político
        Renunciam à liberdade natural
        Forjam a liberdade civil
        "Garantia de estarem todos [os indivíduos] governados por uma lei genérica, fruto da totalidade do corpo soberano"
      3. Poderes Limitados
      4. Possibilidade de o povo retomar o que delegou aos governantes
        "não existe nem pode existir nenhum tipo de lei fundamental obrigatória para o corpo do povo, nem sequer o contrato social"
      5. A Constituição não tem a função de limite ou de garantia, apenas cuida dos poderes instituídos, não podendo restringir a expressão da vontade do povo soberano
2. Último quartel do séc. XVIII
  1. Quadro teórico
    1. Linha constitucionalista x visão radical da soberania popular
      1. A visão radical da soberania popular ganha espaço com a Revolução Francesa
        Como expressar a vontade do povo?
        Representantes no Legislativo
        Expressão do povo soberano
        Não poderia ser limitado pode nem mesmo pela Constituição
        Garantido por meio da Separação dos Poderes
        Constituição de 1791
        Preponderância do Legislativo
        A Lei se define e ganha força mais pela sua proveniência orgânica do que por seu conteúdo
        O princípio da soberania da nação acaba por se confundir com o princípio da soberania do Parlamento
        Lei ganha contornos quase míticos
        Não se concilia com a ideia de supremacia da Constituição
        Explica o desinteresse dos revolucionários europeus pelos instrumentos de proteção da Constituição
        Não tinha proteção contra o Legislativo
        Référé législatif - 1790 a 1837
        Remetia-se ao Legislativo a interpretação de um texto obscuro de alguma lei (COnstituição de 1791)
        Derrocada: crises do Estado liberal no final do séc. XIX e no primeiro quartel do século XX.
        Constituição de 1795
Estados Unidos
1. Reconhecimento do valor normativo da Constituição
  1. Não se temia o Poder Executivo: o Presidente da República era eleito por voto popular
  2. O inimigo era o Poder Legislativo
    1. Há uma relação direta entre as Leis Britânicas e a Independência, principalmente em matéria de taxação.
  3. Criou as condições necessárias ao controle da legitimidade constititucional das leis pelos juízes
    1. Doutrina do judicial review
      1. O judiciário se habilita a declarar não aplicáveis normas contraditórias com a Constituição
      2. Construção pretoriana
        Caso: Marbury v. Madison
        Federalistas x Republicanos
        Eleição do Republicano Thomas Jefferson
        Antes de deixar o Poder, o então Presidente derrotado, Adams, tenta ocupar cargos no judiciário com seus pares.
        Coloca seu Secretário de Estado, John Marshall, como Presidente da Suprema Corte
        Cabia ao Secretario de Estado, colocar o selo e devolver ao nomeado a juiz de paz
        Esqueceram de enviar o diploma a William Marbury
        O Secretário de Estado de Jefferson, James Madison, recusa-se a enviar o diploma
        Madison utiliza-se de writ incluído na competência da Suprema Corte por meio de lei ordinária
        Marshall nega a ordem, por entender que lei ordinária não pode ampliar competência fixada pela Constituição
        Desenvolveu a tese de que a lei inconstitucional é inválida e de que cabe ao Judiciário assim declará-la
      3. assertivas básicas
        A Constituição é concebida para ser a lei principal do país
        cabe ao judiciário a função de interpretar e aplicar a Constituição nos casos trazidos à sua apreciaçao, podendo recusar valia ao ato que infrinja a Constituição
        A interpretação judicial é final e prepondera sobre a avaliação dos demais Poderes

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