Introdução à Arbitragem

Nota:

• Referências [1] SALLES, C. A. Introdução à arbitragem. SALLES, C. A. Negociação, mediação, conciliação e arbitragem. São Paulo: GEN, 2019. Cap. 9, p. 236-260. Disponível em: https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/9788530988128/

1. Arbitragem é uma disciplina legal.
   1. É, também, um conjunto de práticas e valores disseminados nos meios jurídicos, comerciais e negociais.
   2. no Brasil encontrou um importante ponto de equilíbrio com a Lei 9.307/1996, chamada Lei de Arbitragem, e com o reconhecimento de sua constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal – STF, por meio da SEC 5.206.
      1. a Lei 13.129/2015, reformou aquela primeira.
         1. Segundo Edward Brunet, a arbitragem repousa sobre um firme alicerce de valores centrais que compõem a base de seu funcionamento,
         2. a Lei 13.129/2015, introduziu expressa disposição prevendo a possibilidade de utilização da arbitragem pela administração pública.
            1. Não obstante a autonomia da vontade seja de um dos principais valores em torno dos quais se concebe a arbitragem contemporânea, sua abordagem em relação ao Poder Público merece uma especial consideração. Afinal, não é a autonomia da vontade que movimenta a Administração, mas normalmente o interesse público e a legalidade.4
            2. Por outro lado, o contrato administrativo não é um ato de plena autonomia da vontade sob a ótica do contratante particular. O vínculo contratual, no caso, estabelece-se por meio de um procedimento formal – a licitação – em bases competitivas. Em tal procedimento, a autonomia da vontade do particular, mostra-se presente apenas em seu interesse em participar, ou não, da licitação destinada. Não lhe é dado negociar as cláusulas contratuais, estabelecidas nos termos de um edital previamente divulgado.
      2. anteriormente à Lei de Arbitragem, a matéria estava disciplinada pelo próprio Código de Processo Civil e pelo Código Civil
         1. Contudo, problemas na jurisdição a deixavam sua execução inviável. Daí a necessidade da formulação da lei de 1996.
      3. Não é um método que possa ser utilizado em todas as situações. A lei brasileira, corretamente, já no seu primeiro artigo, limita a arbitragem àqueles “litígios relativos a direito patrimoniais disponíveis”
      4. a disciplina da Lei 9.307/96, criando condições para a neutralidade do árbitro em relação às partes.
   3. gera resultados de eficiência procedimental, confidencialidade, especialidade e justiça decisória, além de celeridade na resposta
   4. Possui um custo imediato que, muitas vezes, pode superar aquele da Justiça estatal.
      1. contudo, com uma economia de recursos materiais e humanos a longo prazo
   5. outras de suas vantagens são:
      1. Flexibilidade, menor garu de enfrentamento entre as parte, sua maior participação e proximidade com o árbitro
2. Ian R. Macneil distingue entre a arbitragem “moderna/contemporânea” e aquela “não moderna”
   1. MODERNA
      1. exigibilidade em juízo dos acordos estabelecidos entre as partes
         1. tratada em língua inglesa por “enforceability”
      2. outras características essenciais, que não por acaso coincidem em grande parte com os pontos centrais da lei de arbitragem brasileira
         1. “1. irrevogabilidade de qualquer acordo para submeter futuras disputas à arbitragem;
         2. 2. poder de uma parte, buscando uma ordem judicial, compelir a parte recalcitrante a submeter-se à arbitragem;
         3. 3. previsão legal de que qualquer ação judicial, instituída em violação de uma convenção de arbitragem, possa ser barrada até a arbitragem, na forma acordada, ser instituída;
         4. 4. autoridade do juízo estatal indicar árbitros e preencher lacunas quanto as partes não fizerem a indicação ou quando os árbitros deixem a arbitragem ou se tornem incapazes de atuar durante a arbitragem;
         5. 5. restrições nas possibilidades de as cortes estatais revisarem os juízos de fato do árbitro e sua aplicação do direito;
         6. 6. especificações das bases pelas quais a sentença arbitral possa ser atacada por defeitos procedimentais e os limites de tempo para que isso aconteça”
            1. Em suma, garantias legais para que o juízo estatal não interfira nas condições combinadas pelas partes e de que os acordos criados em uma arbitragem tenham respaldo legal.
            2. Permite-se apenas pedido para correção de erro material e de esclarecimento de obscuridade, dúvida, contradição ou omissão em que tenha incorrido a sentença
   2. NÃO MODERNA
3. o modelo básico da arbitragem remete para duas escolhas e para duas consequências básicas
   1. as partes escolhem ter uma ou várias disputas resolvidas por um terceiro, chamado árbitro
      1. Depois, ainda mais, as partes escolhem o árbitro ou definem um método para sua seleção.
         1. outra consequência, consistente na produção pelo árbitro (ou árbitros) de uma decisão vinculante para as partes, que somente poderá ser atacada judicialmente em bases bastante limitadas.
         2. sendo possível fazê-lo, também, por meio da indicação das regras de alguma instituição arbitral ou pela delegação ao árbitro ou painel arbitral da regulamentação do procedimento.
            1. Em algumas áreas, a autonomia da vontade pode ser colocada em questão, por não estarem presentes condições objetivas para o livre consentimento de uma das partes
               1. relações de consumo ou trabalhistas
                  1. a chamada Reforma Trabalhista, de 2017, introduziu o artigo 507-A, na Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, autorizando arbitragens relativas a contratos individuais a partir de um determinado valor (duas vezes o limite máximo estabelecido para os benefícios do Regime Geral de Previdência Social), desde que o empregado tome a iniciativa ou tenha expressamente concordado.
                  2. a Lei Complementar 75/93, que disciplina a atuação do Ministério Público da União, estabelece que ao Procurador do Trabalho cabe “atuar como árbitro, se assim for solicitado pelas partes, nos dissídios de competência da Justiça do Trabalho”.
               2. A assimetria de condições e posições entre as partes leva a supor a existência de um vício quanto à vontade da parte mais fraca.
                  1. O Código de Defesa do Consumidor, Lei 8.078/90, a esse propósito, traz disposição específica considerando nulas de pleno direito as cláusulas que “determinem a utilização compulsória de arbitragem”, deixando em séria dúvida a possibilidade de sua utilização em casos de consumo
         3. No Brasil, as restrições quanto à possibilidade de opção ou elaboração de desenhos procedimentais são bem limitadas, devendo-se observar apenas o respeito aos princípios do contraditório, da igualdade das partes, da imparcialidade do árbitro e de seu livre convencimento.
      2. o árbitro (ou árbitros, se assim preferirem as partes) conduzirá os procedimentos para instrução e decisão da causa, o processo arbitral.
      3. O árbitro deve ser neutro, o que significa que ele não deve ter qualquer relação prévia com nenhuma das partes
         1. É uma garantia para que el@ seja imparcial, ou seja, não favoreça nenhuma das partes
            1. Isso porque a imparcialidade é um atributo presumível a partir de determinadas condições do agente envolvido
            2. a imparcialidade tem a natureza de um atributo que se presume de determinadas circunstâncias, não de um valor em si, aferível da atuação do juiz no processo.
   2. É um modelo que traz bastante liberdade de decisão e processo para as partes, mas também exige que elas assumam e enfrentem as consequências positivas e negativas dessas decisões
      1. podem ocorrer situações de grande assimetria entre as partes, prejudicando a defesa da parte mais fraca e, até mesmo, dificultando seu acesso à jurisdição, estatal ou arbitral.
      2. A lei 9.307/1996 estabelece ao árbitro o dever de revelação, isto é, antes da aceitação da função, deve revelar para as partes qualquer fato do qual se possa extrair “dúvida justificada” quanto à sua neutralidade e imparcialidade
         1. também faz com que os árbitros sejam equiparados a funcionários públicos para fins de aplicações da legislação penal
4. Segundo Edward Brunet, a arbitragem repousa sobre um firme alicerce de valores centrais que compõem a base de seu funcionamento,
   1. Eficiência
   2. oportunidade de uma apreciação equitativa das razões das partes
   3. Autonomia privada
   4. Especialidade do árbitro
      1. neutralidade e a definitividade de suas decisões
5. Nos Estados Unidos, sua prática é legalizada e bem comum em disputas de consumo e de trabalho
   1. Contudo, estudiosos locais desaprovam tal prática
      1. Alega-se, exatamente, a invalidade do acordo instituidor da arbitragem por razões de unsconscionability, com “o objetivo de prevenir opressão e injusta surpresa em um contrato entre partes com desigual poder de barganha”.
6. Não há legislação quanto a sua confidencialidade, ainda que seja o modos operandi tradicional para a arbitragem
   1. A preferência por procedimentos sigilosos é facilmente compreensível.
      1. A existência de uma disputa e a divulgação de suas peculiaridades pode atingir a reputação de uma pessoa ou empresa e prejudicar-lhe os negócios. Isso ajuda a impedir que uma desavença possivelmente pontual, tenha repercussão negativa sobre interesses globais das partes.
      2. para solução de controvérsias às quais está ligada a Administração Pública, no entanto, é preciso algum cuidado. Isso porque a publicidade dos atos da administração pública vem se colocando como um dos princípios centrais da atividade administrativa contemporânea, como garantia da transparência e da responsividade dos agentes. (CF, Art. 37)