Princípios do Direito Administrativo

Nota:

• Trata-se de princípio expressamente consagrado na CF/88. 
• A ideia de legalidade para a Administração Pública sempre significou restrição, ou seja, o administrador público só poderia fazer aquilo que a lei expressamente autorizasse.
• Legalidade administrativa (a legalidade que é aplicada ao Estado): a legalidade para a Administração Pública significa que ela só pode fazer aquilo que a lei expressamente autorizar. Legalidade aplicada às relações privadas: para o particular a legalidade significa que ele pode fazer tudo aquilo que a lei não proibir.  Na ausência da lei, o particular é livre para atuar por conta da sua autonomia da vontade. Já a Administração, na ausência da lei, não poderia atuar. 
• Podem ser atribuídos dois sentidos a legalidade:  a) Legalidade como supremacia da lei (vinculação negativa): significa que a lei é superior aos demais atos jurídicos (tem supremacia). Logo, se um ato contrariar a lei, levando em conta a supremacia da lei, o ato será ilegal e sairá do ordenamento jurídico. Reserva da lei (vinculação positiva): alguns assuntos só podem ser tratados por lei (e não por ato administrativo). Então só poderá ser exercida aquela competência se já foi editada lei sobre o assunto. Agora, se existe uma reserva de lei e a lei não falou ainda de determinado assunto, sem a lei falando sobre aquele assunto não é possível se admitir qualquer tipo de atuação.
• Na visão clássica vamos perceber que a legalidade para o Estado é encarada nos dois sentidos (supremacia da lei e reserva da lei). Se o ato administrativo contrariar a lei, ele será ilegal, sairá do ordenamento jurídico. E o agente público só pode fazer aquilo que a lei autoriza (tem que haver a lei prevendo a competência do agente, estabelecendo a possibilidade de atuação do Estado, sem a lei o agente não atua). Só que quando a gente fala em legalidade para o particular, esse pode fazer tudo que a lei não proíbe. A supremacia da lei está presente: se a lei existir, o negócio jurídico privado não pode contrariar a lei. Mas na legalidade para o indivíduo não se aplica a reserva de lei, pois mesmo sem lei o particular pode atuar (autonomia da vontade).
• Aquela frase clássica que diz que o particular pode fazer tudo aquilo que a lei não proíbe não é uma verdade absoluta, porque a autonomia da vontade hoje do indivíduo não é mais restringida apenas pela lei, ela é restringida também pelas normas constitucionais, pelos princípios, pelos direitos fundamentais. 
• Existem exceções a tese que diz que o Estado só pode fazer aquilo que a lei autoriza, e que sem lei o Estado não atua. Temos exceções na CF/88 de atuação autônoma da Administração mesmo sem lei prévia.  Ex.: SV 13. A Resolução n. 7 do CNJ, vedou o nepotismo no Judiciário. A discussão dizia respeito á legalidade, porque não havia lei vedando a contratação de parentes. A CF diz que para cargo comissionado a nomeação é livre, não há nenhuma restrição. O STF diz que é constitucional a Resolução n. 7, mesmo sem lei, porque ela tem respaldo nos princípios constitucionais. Para evitar o tratamento desigual entre os poderes, o STF editou a SV 13 para vedar o nepotismo em todos os poderes.
• Não é a lei o único parâmetro para legitimar a atuação do Poder Público, nem é a lei o único parâmetro para controlar a atuação do Poder Público. A Constituição é um parâmetro para legitimar atuações autônomas e para possibilitar também o controle da Administração. O que vemos aqui é a constitucionalização do direito como um todo. Temos aqui a ideia do princípio da juridicidade: ao invés de apurar a atuação do Estado com base na Lei X, Y ou Z, vamos apurar a atuação do Estado a partir da lei e também a partir de todo o ordenamento jurídico.  É possível haver uma atuação do Estado ilegal, porém válida? Sim. Vamos estudar a convalidação no estudo do ato administrativo. Um ato ilegal pode se tornar juridicamente válido. Teremos um ato jurídico (válido) contra legem.

Nota:

• A doutrina vislumbra dois sentidos para o princípio da impessoalidade:  a) igualdade (isonomia) - o Estado deve tratar a todos de maneira isonômica, deve dispensar um tratamento igualitário ás pessoas. Ex.: concurso público; precatório (teoricamente a fila garante a igualdade, isonomia). Registra-se que essa igualdade tem que ser a igualdade material: tratar igualmente iguais e desigualmente desiguais.   b) proibição de promoção pessoal - (relação com o princípio da finalidade pública, do interesse público) quando falamos que o Estado tem que atender ao interesse público, é o interesse distinto do interesse pessoal do agente público. O agente público não é gestor dos seus interesses privados, ele é gestor da coisa pública, dos interesses das pessoas em geral. 

Nota:

• Quando falamos em moralidade estamos falando numa atuação ética do Estado, uma atuação ética que não se prende ao mero respeito da lei.  Numa concepção pós-positivista, para que a atuação do Estado seja válida, seja moral, seja adequada, não basta o mero cumprimento da lei. Temos então uma distinção entre moralidade e legalidade: atuar de maneira legal é respeitar a lei; atuar de maneira moral é atuar de acordo com valores éticos, aceitos pela sociedade atual. Exemplos de instrumentos de controle da moralidade administrativa: a ação de improbidade; ação popular; ação civil pública; casos de inelegibilidade (ampliados pela LC 135); Lei anticorrupção (Lei n. 12.846/2013). 

Nota:

• Os atos estatais devem ser publicizados, devem ser demonstrados ás pessoas. A ideia da publicidade vai na linha da democracia e da transparência pública. Se o povo é o dono do poder e em nome dele o poder é exercido, o povo tem que saber o porquê da atuação do Estado, se o agente público está atuando em conformidade com o ordenamento, tem que saber o que está acontecendo. Para que haja o controle social do poder (por meio da ação popular, direito de petição, habeas data, mandado de segurança coletivo etc.), esse poder tem que ser transparente, público, no sentido de não ser sigiloso. O sigilo é uma exceção no Estado Democrático de Direito. A regra é a publicidade. Ex.: Lei de Acesso á Informação (Lei n. 12.527/11)

Nota:

• Esse princípio foi incluído na CF/88 expressamente pela EC 19/98. Com o advento da EC 19 tivemos também uma mudança de perfil na Administração Pública: saímos da administração burocrática e passamos a ter uma administração gerencial ou de resultados.  Ex.: contrato de gestão. Temos o contrato de gestão previsto no art. 37, §8°, CF (o prof. chama de interno porque é celebrado dentro da Administração Pública). Nesse contrato o ente federado coloca metas e prazos que o órgão público vai ter que atingir. É a busca pela eficiência. Temos também o contrato de gestão externo, celebrado para fora do Estado, celebrado com Organizações Sociais (é previsto na Lei n. 9.637/98).  A avaliação de desempenho hoje é importante para aquisição e perda (não existe ainda a regulamentação para perda) da estabilidade do servidor.   

Nota:

• O STF não faz distinção técnica entre esses princípios. A razoabilidade surge no direito norte-americano; a proporcionalidade no direito alemão.  Mas o que é atuar de maneira razoável, de maneira proporcional? Como é que o Estado vai respeitar essa proporcionalidade? Existem 3 teses da proporcionalidade (para verificarmos se há proporcionalidade), também sendo chamados de 3 subprincípios da proporcionalidade.
• I - Adequação (idoneidade) - o Estado tem que adotar medidas adequadas para alcançar os fins pretendidos, caso contrário a medida será inadequada, portanto desproporcional, sendo assim inválida. Ex.: o STF já decidiu que seria inadequada a exigência de alguns requisitos técnicos (comprovante de capacidade, requisitos especiais de habilitação) para o exercício das profissões de corretor ou jornalista. 
• II - Necessidade (exigibilidade) - a medida do Estado só será necessária (só será razoável) se não houver outra medida menos restritiva aos direitos fundamentais. Se o Estado tem duas ou mais medidas que ele pode utilizar, para que a medida seja proporcional, ele tem que adotar aquela medida que restringe menos direitos e que alcança o mesmo fim. Se o Estado adotar a medida mais restritiva, ela será desnecessária para alcançar o fim, sendo, portanto, desproporcional. Ex.: o STJ tem invalidado algumas punições disciplinares administrativas porque são desproporcionais. O STJ entendeu que em alguns PADS a sanção mais gravosa de demissão do servidor era desproporcional levando-se em consideração a gravidade dos fatos praticados e comprovados. Deve haver uma correlação entre a gravidade do fato e a sanção.
• III - Proporcionalidade em sentido estrito - representa a ponderação de interesses/valores/bens. Eventualmente, no caso concreto, o administrador público vai se deparar com princípios em colisão e ele vai ter que fazer a ponderação desses valores para solucionar o caso concreto.   
• Os princípios da razoabilidade e proporcionalidade estão cada vez mais presentes não só no controle de constitucionalidade das leis, mas também no controle dos atos administrativos.

Nota:

• CABM afirma que esse princípio é uma pedra de toque do D.A, é um dos fundamentos do D.A. 
• A doutrina tradicional faz uma distinção entre o interesse público primário e o secundário. O interesse público primário envolve as finalidades públicas que o Estado deve alcançar. A pergunta "o que é o interesse público primário" é a mesma de "para que serve o Estado?". Quando eu respondo porque o Estado foi criado, para que ele serve, eu respondo o que é o interesse público primário. Ai responderemos: o Estado foi criado para garantir direitos fundamentais, para prestar serviços públicos, para fazer prestações positivas ao particular, para exercer o poder de polícia. Esse é o interesse público primário. Já o interesse público secundário (ou instrumental) engloba tudo aquilo que é necessário para que o Estado promova os seus fins, as finalidades públicas. Por isso secundário, instrumental. Envolve situações que são necessárias para que, ao final das contas, o Estado possa implementar saúde, educação, etc. Ou seja, para que no fim o Estado possa implementar o interesse público primário, implementando direitos.  Ex.: orçamento (sem dinheiro o Estado não faz nada), patrimônio público (para ter um hospital preciso ter uma construção), recursos humanos (sem agentes públicos o Estado, enquanto ficção jurídica, não consegue manifestar sua vontade).
• Quando a doutrina tradicional afirma a supremacia do interesse público sobre o interesse privado, a doutrina está afirmando a supremacia do interesse público primário sobre o interesse público secundário.
• Ex.: imagine um caso concreto em que o Estado celebre um contrato administrativo com uma empresa privada para fornecer bens ou serviços. Imagine que o Estado pare de pagar a empresa, afirmando que vai economizar esse dinheiro para usá-lo em outras áreas que estão precisando e exija que ela continue prestando o serviço. Argumento do Estado: supremacia do interesse público. Pode isso? Não! Isso seria institucionalizar o calote. Qual interesse público é esse? Secundário. O Estado quando diz que vai economizar  dinheiro do orçamento está falando do interesse público secundário, o orçamento não é interesse público primário. E o fornecedor não pode ser punido por isso. A doutrina majoritária ainda defende a supremacia do interesse público (prova de concurso).
• Uma forte parcela da doutrina (minoritária por enquanto) passou a criticar a existência da supremacia do interesse público. Os autores que defendem essa visão critica sustentam que não dá mais para se afirmar a existência de uma supremacia abstrata do interesse público. Segundo eles, não existe uma supremacia e sim uma coordenação entre interesses públicos e interesses privados.  Ex.: imagine uma desapropriação. A  Administração desapropria o imóvel de Joãozinho. O fundamento é o interesse público. Mas qual interesse público? O Decreto-Lei 3365/41, que trata da desapropriação, vai elencar o que legitima a desapropriação. Suponha que o Poder Público fundamente a desapropriação no interesse da educação (construir uma escola pública). O Joãozinho tem direito de propriedade e vai perder a sua propriedade para o Estado. Nesse momento vamos dizer que o direito que o Estado alegou prevaleceu sobre o interesse individual de propriedade do Joãozinho. Mais ou menos. O filho do Joãozinho se matricula na escola e nesse momento é efetivado o direito individual dele á educação. No final das contas, não foi o direito público que prevaleceu sobre o direito de propriedade do Joãozinho. Foi o direito á educação que prevaleceu sobre o direito de propriedade. Ambos são direitos fundamentais. O que houve foi uma ponderação de interesses. É que na desapropriação a legitimidade de atuação do Estado é mais fácil porque já existe a legislação fazendo escolhas, fazendo essas ponderações prévias, abstratas. Mas quando não houver essa ponderação em abstrato pelo legislador o ideal é que o Estado alegue "razões de Estado". Ele tem que dizer que razões são essas, que interesse público é esse. O interesse público é um nada jurídico, ele só faz sentido se corresponder ao objetivo constitucional. Interesse público no vazio não pode. 

Nota:

• É um princípio que sempre foi considerado implícito dentro do ordenamento jurídico, inerente  á prestação de serviços públicos. Entende-se que há ao menos 3 princípios basilares dos serviços públicos que seriam, portanto, 3 princípios basilares do direito administrativo: continuidade, igualdade, mutabilidade. O nosso ordenamento incorporou esses princípios e ainda incorporou outros princípios ao serviço público.
• Hoje o princípio da continuidade está expressamente consagrado no art. 6º, §1º, da Lei n. 8.987/95. 
• A ideia de continuidade significa que o serviço público deve ser prestado de maneira ininterrupta, continuamente, sem qualquer interrupção. É claro que não é algo absoluto. Continuidade pressupõe, por exemplo, pagamento pelo serviço (nas hipóteses em que a Constituição não estabelece gratuidade). 
• Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso, quando: I - motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; e, II - por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade.

Nota:

• Autotutela é autocontrole. Significa que a Administração Pública pode controlar seus próprios atos. Essa prerrogativa que tem o Estado de rever seus próprios atos, de controlar seus próprios atos, aparece nas súmulas do STF: 346 e 473. A Administração edita atos administrativos e tem o dever de controlar esses atos. Se ela edita um ato ilegal ela tem um dever de anular, de invalidar esse ato. E mesmo nas hipóteses em que ela edita atos legalmente admitidos pelo ordenamento, a Administração pode se arrepender, e havendo conveniência e oportunidade, revogar esse ato. A revogação pressupõe um ato válido, mas que se tornou inconveniente e/ou inoportuno.
• A autotutela hoje é consagrada na lei do processo administrativo (arts. 53 e 54).  Art. 53: A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos. Art. 54: O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé. §1º No caso de efeitos patrimoniais contínuos, o prazo de decadência contar-se-á da percepção do primeiro pagamento. §2º Considera-se exercício do direito de anular qualquer medida de autoridade administrativa que importe impugnação à  validade do ato. Art. 55. Em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria Administração. A autotutela tem um limite temporal. Numa situação de normalidade o Poder Público tem o prazo de 5 anos para anular seu próprio ato, para exercer a autotutela. Se ele não exercer esse direito em 5 anos ele decai desse direito de autotutela.

Nota:

• A ideia é a de que cada vez mais a Administração vai usar de mecanismos de consenso na sua atuação. Cada vez menos vai utilizar atos unilaterais na sua atuação. 
• Passamos hoje por uma crise democrática, uma crise de representatividade (cada vez menos os nossos representantes nos representam). Com essas crises todas veio à tona a questão da legitimidade da atuação do Estado. A legitimidade na visão tradicional ocorre por meio do voto. Essa democracia representativa está em crise. A saída foi reforçar a legitimidade com a consagração de mecanismos de consenso e participação direta do indivíduo na coisa pública. Ao invés de o indivíduo votar em alguém e esse alguém falar sobre ele e em nome dele ao longo de um tempo, ao longo de um mandato, cada vez mais a Administração, na hora em que vai atuar concretamente, vai ouvir os indivíduos, os destinatários daquele ato, e depois de ponderar as argumentações deles, a Administração vai decidir. Isso é muito democrático.
• Exemplos de instrumentos de participação: todas as leis que criam agências reguladoras preveem a realização de audiências públicas e consultas públicas antes da elaboração de normas regulatórias. A lei que trata da PPP exige consulta pública para a minuta do edital de licitação. Exemplos de instrumentos de consenso: na AGU foi criada a Câmara de Conciliação e Arbitragem da Administração Federal, que é um órgão da AGU responsável por criar conflitos entre autarquias federais, empresas federais (conflitos interadministrativos).

Nota:

• A segurança jurídica comporta dois sentidos: objetivo e subjetivo. Em seu sentido objetivo, segurança jurídica requer a estabilização das relações jurídicas (art. 5º, XXXVI, CF). Em seu sentido subjetivo a segurança jurídica foca na pessoa. Sob o aspecto subjetivo a segurança jurídica significa o respeito à boa-fé do indivíduo, o respeito à confiança que a atuação do Estado gera no indivíduo (ideia de coerência administrativa, de não surpresa). Perceba que a confiança legítima e a boa-fé se inserem nesse aspecto subjetivo do princípio da segurança jurídica. A confiança legítima hoje é tratada como princípio autônomo, assim como a boa-fé. Podemos aplicar a confiança legítima no Brasil por meio da aplicação da teoria do venire contra factum proprium (ou teoria dos atos próprios). A ideia é que ninguém pode ir contra seu próprio ato. No caso o Estado não pode ir contra seu próprio ato.  Ex1.: o veículo do cidadão passa na vistoria e recebe o licenciamento. Saindo de lá, vira a esquina e para numa blitz e o agente, verificando um problema no farol, emite a multa. Ação anulatória sob o argumento da confiança legítima. Ex2.: concurso público - aqueles aprovados dentro das vagas previstas no edital tem direito subjetivo à nomeação e posse. O STF citou como um dos argumentos o princípio da confiança legítima. O Estado, por meio do edital, estabelece as regras, afirma que existem as vagas.
• A confiança legítima serve, eventualmente, para transformarmos aquela atuação do Estado que seria em princípio discricionária, numa atuação vinculada. No exemplo do concurso, o Estado define quantas pessoas ele quer contratar. Ai ele exerce a sua liberdade de escolha. Depois disso ele está vinculado á essa escolha pela confiança legítima que deposita nas pessoas. Ocorre a chamada "redução da discricionariedade a zero". É uma autolimitação, uma auto vinculação. Se o Estado não se vincular á sua própria decisão, ele desrespeita a confiança legítima. 

1. Regularidade

   Nota:

   • Está expressamente consagrado no art. 6º, §1º, da Lei n. 8.987/95. 
2. Continuidade

   Nota:

   • Está expressamente consagrado no art. 6º, §1º, da Lei n. 8.987/95. 
3. Efetividade

   Nota:

   • O art. 6º, §1º, da Lei n. 8.987/95 fala em eficiência.
4. Segurança

   Nota:

   • Está expressamente consagrado no art. 6º, §1º, da Lei n. 8.987/95. 
5. Atualidade

   Nota:

   • A atualidade compreende a modernidade das técnicas, do equipamento e das instalações e a sua conservação, bem como a melhoria e expansão do serviço.
   • Está expressamente consagrado no art. 6º, p.1º, da Lei n. 8.987/95. 
6. Generalidade

   Nota:

   • Está expressamente consagrado no art. 6º, §1º, da Lei n. 8.987/95. 
7. Transparência
8. Cortesia

   Nota:

   • Está expressamente consagrado no art. 6º, §1º, da Lei n. 8.987/95. 
9. Modicidade das tarifas

   Nota:

   • Está expressamente consagrado no art. 6º, §1º, da Lei n. 8.987/95.